某某、江苏常春园林绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫04民终4485号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月13日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：梁骅，河南国俊律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江苏常春园林绿化工程有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇苏浙皖边界市场二期6号，统一社会信用代码：91320481137594508G。

法定代表人:罗正华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谈永斌，江苏淳石律师事务所律师。

委托诉讼代理人:陈国海,江苏淳石律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：平顶山和盛房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市新城区长安大道以南、顺德路以东和盛时代广场，统一社会信用代码：91410400689721886L。

法定代表人:刘冠超,执行董事。

委托诉讼代理人：王建领，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：田俊峰，女，该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：王再兴，男，1974年5月20日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托代理人:杨心武,河南大乘律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏常春园林绿化工程有限公司（以下简称常春园林公司）、平顶山市和盛房地产开发有限公司（以下简称和盛公司）、王再兴建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2021）豫0402民初609号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人梁骅，被上诉人常春园林公司的委托诉讼代理人罗正华、谈永斌，被上诉人和盛公司的委托诉讼代理人王建领、田俊峰，被上诉人王再兴的委托诉讼代理人杨心武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销平顶山市新华区人民法院作出的（2021）豫0402民初609号民事裁定，确认***具备诉讼主体资格。事实和理由：本案中，上诉人***是实际施工人，具有诉讼主体资格，有权利起诉。一、本案工程的起因及形成是：上诉人***系江苏方正建设有限公司的法定代表人及实际控制人，2012年1月19日，和盛公司将和盛时代广场的一期工程总承包给江苏方正建设有限公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，其中就包括案涉的“和盛时代广场（一期）景观工程”。因工程施工需要，***及江苏方正建设有限公司经和盛公司同意，将和盛公司的部分工程发包给其他数人进行施工。因王再兴与***是二三十年的好朋友，又是老乡，王再兴能联系挂靠有景观工程资质的公司进行施工，其愿意以其熟悉的常春园林公司的名义与***合伙承包和盛时代广场（一期）景观工程，通过***协调，和盛公司同意与王再兴挂靠的常春园林公司签订《景观工程施工承包合同》，这才是本工程的形成。因此，没有***的同意及参与，就没有本工程的形成。二、本案事件的发展顺序：在上述起因的基础上，***先行安排王再兴以常春园林公司的名义于2015年11月14日与和盛公司签订了《景观工程施工承包合同》，约定和盛时代广场（一期）景观工程发包给常春园林公司，合同价款为固定总价1860万元，总价包干，一次性包死即全额垫资。2016年4月13日-2017年5月13日，***按照与王再兴的口头合伙约定，开始在本案中负责联系业务，负责筹资，组织工人进行施工，参与到工程中来，有相关的支付凭证，比如购买材料，支付钢管费、水泥款、水电材料款，汽吊费、叉车费、铲车费、水电材料费、石材运费、砼款、种填土款、沙子水泥款、支付工人工资、工人生活费，王再兴也在相关票据以签字，这部分票据已提交法庭，共投资306万元。2016年7月29日，***口头委托王再兴与常春园林公司签订《工程内部承包合同书》，约定对涉案工程进行施工，工程款项打入到常春园林公司的账户。2016年9月6日，为了明确双方合伙人的权利和义务，***与王再兴签订《绿化工程合作协议书》，约定双方共同投资对和盛时代广场一期景观工程进行施工，***负责该项目业务联系，王再兴负责提供景观施工企业，组建施工队伍。双方约定各占50％股份，按照股权比例分配。协议第六条约定汇入常春园林公司的工程款必须有***与王再兴签字同意后，常春园林公司才能支付，否则常春园林公司承担一切责任。但是在该工程竣工后（2016年12月），***发现常春园林公司直接将工程款支付给了王再兴，违反了王再兴、***关于合同工程款的领取需要二人共同签字认可的约定。并且因景观工程是全垫支，工程竣工后王再兴违约私自到和盛公司拿了250万工程款，***发现后，为了避免工程款支付的混乱以及保障***作为实际投资人的利益，经***、常春园林公司、王再兴三方协商同意，在王再兴单方与常春园林公司签订的《工程内部承包合同书》基础上，于2017年4月16日三方补充签订《工程内部承包合同书》，约定由***、王再兴对涉案工程进行施工，工程款项打入到常春园林公司的账户，合同中约定由***、王再兴二人共同签字认可后，常春园林公司才可以将工程款汇给***、王再兴，如果常春园林公司未经***、王再兴签字同意，私自将工程款汇给其中一人，造成的损失和责任由常春园林公司承担。2017年4月16日三方补签的《工程内部承包合同书》中约定的内容与2016年7月29日，***口头委托王再兴与常春园林公司签订《工程内部承包合同书》，三份合同内容除空白处没填写的内容外，其余完全一致，结合2017年4月16日签订的《工程内部承包合同书》合同内容，可以确定该份合同是建立在王再兴单方面同常春园林公司于2016年7月29日签订的《工程内部承包合同书》合同基础上又经三方同意后补充签订的合同，具有法律约束力，应当以该份协议作为最后履行的生效合同。2017年4月16日补签的《工程内部承包合同书》虽然关于工程内容等有空白，日期晚于工程竣工时间2016年12月份，空白处没有填写是疏忽大意，但是合同约定的其他内容较为详细，提到了借用常春园林公司资质，对涉案工程进行施工的情形，并且对于支付方式，支付时间等都有约定，该份合同上常春园林公司加盖公章，***、王再兴本人签字的行为，是三方真实意思表示，应当按照合同约定履行义务。该合同第三条约定，“自签订本合同后，常春园林公司与王再兴签订的一切协议自动作废，不再发生任何效力，本合同书拥有最高效力和解释权”。该内容说明，三方均认可2016年7月29日王再兴与常春园林签订的《工程内部承包合同书》已经作废不再发生效力，应当执行的是最后签订的这份合同。三、在***起诉他人关于和盛广场绿化的关联案件中，人民法院认定了***具备诉讼主体资格。另外，因上述判决只处理了违约金的问题，而没有处理工程款利润问题，***又向平顶山市新华区人民法院提出诉讼，新华区人民法院作出（2020）豫0402民初5078号民事判决书，判决中也认定了和盛公司与五叶草公司签订绿化合同，五叶草公司指派许惠春为工地代表，之后***与许惠春签订合作协议，约定***负责承接，许惠春负责施工，该事实与本案的事实基本一致，后人民法院判决五叶草公司支付***利润款项。以上两份生效判决书认定的事实部分与本案是一致的，上述两个案件原本就是本案景观工程中的一部分，均都认可了***的实际施工人身份，认可***有诉讼主体资格身份，但是在本案中，在事实部分一致的情况下，同一个法院却又做出不同的认定，认为***不具有诉讼主体身份，明显矛盾，有违法律的严谨性和客观性。综上，请求二审法院查明事实，依法裁定***具备实际施工人的身份，有权利提出起诉，切实维护***的合法权益。

常春园林公司辩称，***提供的证据不能证明其为本案工程的实际施工人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

和盛公司辩称，同意一审裁定。

王再兴辩称，同意常春园林公司的答辩意见。另，本案属于建设工程施工合同纠纷，而***没有提供相应证据证明其系实际施工人，本案实际施工人为王再兴，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判决常春园林公司、和盛公司向***支付工程款10752785.59元及逾期利息，逾期利息自2017年1月1日起按市场贷款报价利率计算至支付完毕之日止；2.判决常春园林公司、王再兴从和盛公司已经支付的工程款中支付一半工程款给***（具体金额以法院查明的金额为准）；3.本案的诉讼费用由常春园林公司、和盛公司承担。

一审法院认定事实：2015年11月14日，王再兴以常春园林公司（乙方）的名义与和盛公司（甲方）签订《和盛时代广场（一期）景观工程施工承包合同》，约定乙方承包甲方平顶山市新城区和盛时代广场（一期）景观绿化工程，合同价款为固定总价款1860万元，总包干、一次性包死。

2016年9月6日，***（甲方）与王再兴（乙方）签订《绿化工程合作协议书》，约定项目范围为“平顶山和盛时代广场一期绿化景观工程”；合作方式为甲方负责该项目业务联系，甲乙双方共同协调建设方关系，乙方负责提供有关景观绿化施工资质企业、组建施工队伍，甲乙双方以货币投入进行股权投资，双方就承担该项目施工形成项目股份制合作；项目投资比例，甲方投入资金“——万元”，占股份比例为50％，乙方投入资金“—万元”，占股份比例为50％；甲乙双方按照上述股权比例进行相应的投入，并承担相应的权利和义务，享有相应的投资收益及承担相应的亏损；前期甲乙双方已投入200万元（其中70万元由乙方投入，130万元由乙方贷款，甲方担保，视为双方各投入65万元）；合伙期限为空白。

2017年4月16日，常春园林公司（甲方）与***、王再兴（乙方）签订《工程内部承包合同书》，该合同对工程概况中的建设单位、工程名称、工程地点、合同工期、合同价款、中标通知书号码及合同编号等内容的约定均系空白；合同对双方的权利义务的约定第6条主要内容有：乙方向甲方领取工程款时，应由乙方***与王再兴共同签字认可后，甲方才可将该工程款汇给乙方，如甲方未经双方签字同意，私自将该工程款汇给乙方单独一人，造成的损失和责任一律由甲方承担。

2016年12月，涉案工程竣工验收，建设单位和盛公司，施工单位常春园林公司均在竣工报告上加盖公章，并由施工负责人签字。2020年8月14日，王再兴以常春园林公司的名义与和盛公司签订了《和盛时代广场（一期）景观工程结算提交材料清单》；2021年1月30日，常春园林公司出具委托书，主要内容为：兹委托我公司代表王再兴到平顶山和盛房地产开发有限公司办理工程结算并签订《和盛时代广场（一期）景观工程剩余工程款支付协议书》，随之，王再兴以常春园林公司的名义与和盛公司签订《工程结算定案表》，约定涉案工程合同金额1860万元、送审造价I7959153.37元、结算金额1250万元；同日，王再兴以常春园林公司（乙方）的名义与和盛公司（甲方）签订《和盛时代广场（一期）景观工程剩余工程款支付协议书》，约定涉案工程最终决算款为1242万元，甲方已向乙方支付7874214.41元，剩余4545785.59元未支付，经双方友好协商，达成如下协议：一、首次付款在二期工程银行资金到位，或最迟2021年4月30日前支付工程款200万元；二、第二次付款于2021年7月31日前付清剩余工程款；三、如果甲方未按以上节点约定支付工程款，则自本协议签订之日起按15％（年息）记取未支付工程款的逾期利息……。现***认为其与王再兴系涉案工程的共同实际施工人，双方系合伙关系，王再兴无权单方与发包方和盛公司签订决算协议，同时认为常春园林公司违约单独向王再兴支付工程款，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，根据法律规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效,故建设工程施工合同纠纷中的实际施工人,应与承包人之间存在非法转包、违法分包或挂靠等关系。本案中,***、王再兴虽然与常春园林公司之间签订有《工程内部承包合同书》,二人借用常春园林公司的资质承包工程,但该合同书对工程的名称、地点、价款等均系空白约定,且该合同书的签订时间是2017年4月16日；而王再兴以常春园林公司签订《和盛时代广场(一期)景观工程施工承包合同》的时间是2015年11月14日，且涉案工程在2016年12月已经竣工验收;在双方提供的证据中，也是王再兴代表江苏园林公司与和盛公司签订合同、决算单、还款协议等,故王再兴系涉案工程的实际施工人。虽然***与王再兴就涉案工程签订有合伙协议,但其提供的证据不足证明其与涉案工程有法律上的直接关系,故其以实际施工人身份提起诉讼主体不适格,其可以另行向王再兴主张合伙纠纷。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定,裁定:一、驳回***的起诉;二、案件受理费86317元,予以退还。

本院二审审理查明的事实与一审查明事实相一致。

本院认为，虽然***、王再兴、常春园林公司三方签订了《工程内部承包合同书》，但该份合同签订时间在案涉和盛时代广场一期景观工程完工之后，且该份合同中关于工程名称、地点、工程款项等条款内容为空白，并未填写内容。而***与王再兴签订的《绿化工程合作协议书》，约定***负责项目业务联系，王再兴负责提供有关景观绿化施工资质企业、组建施工队伍，双方之间存在内部合伙关系，但对外由王再兴代表常春园林公司与和盛公司签订《和盛时代广场(一期)景观工程施工承包合同》，并代表常春园林公司与和盛公司达成结算，签署还款协议等，***提供的证据不足以证明其与常春园林公司、和盛公司存在法律上的直接关系，故其以实际施工人身份提起本案诉讼缺乏事实和法律依据，其应先行请求对合伙事项进行清算后再主张权利。一审驳回***的起诉并无不当，***的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　宋红彦

审 判 员　郭　滨

审 判 员　彭　莉

二〇二一年十二月十日

法官助理　朱晓鸽

书 记 员　华　洋