漳州市五建工程有限公司与漳州市三闽工贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽06民终277号

上诉人（原审被告）漳州市三闽工贸有限公司，住所地漳州市龙文区郭坑镇工业园区2号。

法定代表人林荣耀，董事长。

委托代理人苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）漳州市五建工程有限公司，住所地漳州市芗城区胜利西路103号。

法定代表人林水河，总经理。

委托代理人朱文荣，福建泯漳律师事务所律师。

上诉人漳州市三闽工贸有限公司（以下简称三闽工贸公司）因与被上诉人漳州市五建工程有限公司（以下简称漳州五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漳州市龙文区人民法院（2015）文民初字第1736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三闽工贸公司的委托代理人苏晓鹏、被上诉人漳州五建公司的委托代理人朱文荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2010年10月18日，三闽工贸公司作为发包人、漳州五建公司作为承包人签订《漳州市三闽工贸工程建设工程施工合同》，合同第一部分约定：工程名称为办公楼、农药仓库，工程地点为郭坑开发区，工程内容为建筑与安装、及钢结构；工程承包形式为包工包料形式，工程质量标准为合格；合同价款“承包人应在签订合同前按承包企业的劳保核定卡上的劳保类别调整承包总价，以调整后的总价承包，调整后的承包总价为合同价款。金额为303万元”；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第二部分专用条款约定了双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算、违约等内容，第35.1条还约定：“发包人收到完整的竣工结算报告及结算资料并送有关机构审查完成后30天内无正当理由不支付结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”同日，为保证办公楼、农药仓库在合理使用期限内正常使用，三闽工贸公司与漳州五建公司双方签订《工程质量保修书》，约定：“一、工程质量保修范围和内容质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及供热与供冷系统，电气管线等项目。二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。……双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为3年，屋面防水工程为3年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；……4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；……四、质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还发包人在工程交付使用满一年后的28天内清算质量保修金，在清算后的一个月内将剩余保修金和利息返还给承包人。”

2011年10月30日，三闽工贸公司办公楼、农药仓库竣工，工程质量评定：分部工程评定等级均为合格，建设单位对单位工程评定等级为合格，竣工验收结论“本工程已按合同约定内容，图纸设计施工完成，单位工程质量评定合格，内业资料齐全、有效，同意验收，交付使用。”同日，该工程交付使用。

2013年9月3日，三闽工贸公司作为甲方、漳州五建公司作为乙方签订一份《协议书》，约定：“关于乙方承建三闽工贸工程项目尚余工程款及保修金80万元人民币未领取，经双方友好协商，特制订如下协议：一、乙方应把建设材料送到漳州市建设局档案馆归档，并将存档证明交给甲方。甲方在收到存档证明的7个工作日内向乙方支付肆拾万元人民币给乙方。二、乙方应把承建的建筑及设备需要维修之处维修完整。经甲方认可后，甲方在7个工作日内支付贰拾万元人民币给乙方。三、维修完成后并获得甲方认可，叁个月后，甲方应付清余款贰拾万元人民币给乙方。”该协议书加盖被告公章，乙方由实际施工人林少聪签字。之后，双方在该协议书下方补充约定：“甲方为了办理办公楼农药仓库有关手续，要求乙方先出具无欠工程款证明书，当天甲方支付乙方贰拾万元，其它事宜按本协议书执行，双方签字确认。”2014年1月20日、2月28日、3月6日，三闽工贸公司分三次向漳州五建公司转账各20万元、10万元、10万元，尚欠40万元至今未支付。

另查明，上述建设工程施工过程中，三闽工贸公司增加配电室一间、厂区道路等项目由漳州五建公司承建，该增项部分的工程款已即时结清。庭审中，漳州五建公司承认保修期内曾经承担过合同部分的维修义务。

诉讼过程中，漳州五建公司于2015年8月5日向法院申请冻结三闽工贸公司银行账户存款43万元。法院于2015年8月5日依法裁定冻结三闽工贸公司总额43万元的银行存款，并于2015年8月12日冻结11544.98元，现已冻结43万元。

原审认为，漳州五建公司与三闽工贸公司签订的《漳州市三闽工贸工程建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《协议书》系双方当事人在平等自愿的基础上签订，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。当事人双方对于涉案工程及增项部分的工程款金额不存在争议，双方争议的焦点为三闽工贸公司尚欠的40万元应否支付？漳州五建公司主张三闽工贸公司尚欠的40万元系工程款，不属保修金或专项维修金，根据合同及质量保修书约定，保修金应为15.15万元，三闽工贸公司系拖欠工程款40万元，应予偿还并支付利息；保修期未予变更，本案工程已过合同约定质量保修期；三闽工贸公司主张工程存在质量缺陷，未举证证明，也未举证证明是出现在保修期内。三闽工贸公司主张本案主体工程款已付清，讼争的40万元系专项维修金，因为漳州五建公司没有维修完整，没有获得三闽工贸公司认可，按合同及协议的约定，付款条件不成就。原审认为，根据当事人双方在2013年9月3日签订的《协议书》中的约定，本案讼争的40万元包括工程款及保修金；《协议书》约定漳州五建公司“应把承建的建筑及设备需要维修之处维修完整”，但双方对于需要维修之处未作约定，而三闽工贸公司主张的工程质量缺陷，漳州五建公司不予承认，因三闽工贸公司所提供的证据不足以证明其主张的缺陷属于工程质量问题或与漳州五建公司的施工具有关联性，且三闽工贸公司不申请鉴定，故三闽工贸公司该主张，不予采信；再者，因《协议书》第二条、第三条对于本案讼争的40万元款项的支付时间约定不明，则漳州五建公司可以随时要求履行，且本案工程已过合同约定质量保修期，故漳州五建公司要求三闽工贸公司支付尚欠40万元的请求，予以支持，但其要求三闽工贸公司从2013年9月3日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际付清款项之日止，缺乏依据，利息可自其起诉主张权利之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付。三闽工贸公司关于漳州五建公司没有维修完整、没有获得其认可、付款条件不成就等相关辩解，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、漳州市三闽工贸有限公司应于判决生效之日起十日内支付漳州市五建工程有限公司40万元及利息（利息自2015年7月23日起至本判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回漳州市五建工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7750元，减半收取3875元，由漳州市五建工程有限公司负担270.3元，漳州市三闽工贸有限公司负担3604.7元；保全费2670元，由漳州市五建工程有限公司负担186.3元，漳州市三闽工贸有限公司负担2483.7元。

一审判决后，上诉人三闽工贸公司不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人对上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、《建设工程施工合同》是当事人双方签订并盖章，《协议书》系林少聪以被上诉人名义签订，未盖章。但实际施工均由林少聪实施，林少聪并非被上诉人单位员工，故本工程合同系出借资质的合同，是违法且应受处罚的无效合同。二、《建设工程施工合同》金额仅303万元，上诉人向被上诉人户头汇付工程款310万元，该部分工程款及保修金并无拖欠。被上诉人所主张的款项是双方特别约定的专项维修项目，故双方2013年9月3日《协议书》特别写明“应将承建的建筑及设备需要维修之处维修完整，经甲方认可后，甲方在7个工作日内支付20万元人民币给乙方。”现被上诉人未举证证明其在2013年9月3日以后有实际完成具体部位的维修并得到上诉人认可。本案40万元的付款条件包含：1、被上诉人确已实际维修。2、维修结果获得上诉人的认可。以上两个条件的约定是双方的真实意思表示，该约定也表明，截止2013年9月3日，确有大量需维修的项目客观存在，该需维修项目特别约定为价款40万元，且维修后需获上诉人认可，至今以上两个条件均未成就。上诉人举证的照片显示该现场存在大量工程缺陷，缺陷未修，不能付款。一审判决未认定2013年9月3日后被上诉人是否有实际维修的事实，未认定是否维修已获上诉人认可的事实，在被上诉人未履行《协议书》约定的维修义务的情况下，判决其享受收取40万元的权利，有失公平。

被上诉人漳州五建公司答辩称，一、本案《建设工程施工合同》为有效合同，符合法律规定，上诉人主张该合同无效没有事实与法律依据，在一审诉讼过程中从未提及合同效力问题，二审中也没有补充新证据证明。二、上诉人对“工程款及保修金并无拖欠”的主张与事实不符，《协议书》开头确认“承建三闽工贸工程项目尚余工程款及保修金80万元未领取”，该主张与协议书约定不符。三、上诉人主张40万元的付款条件未成就的理由不能成立。首先，《建设工程施工合同》约定的保修期已过。其次，被上诉人也承认保修期内曾经承担过合同部分的维修义务，也依约承担相应维修义务。上诉人在保修期后，无法明确要求具体维修项目，又经一审法庭询问后明确不提出质量鉴定，应当适用合同的条件自然成就规则，属于不正当阻止条件成就情形。根据合同法第45条第2款之规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。四、上诉人在上诉状中提出的“一审回避认定2013年9月3日后乙方是否有实际维修的事实”的情形根本不存在。综上，请求驳回上诉，维持原判。

案经本院审理，除上诉人对一审查明的部分事实有异议，认为增项部分的工程款是付清了，但还留有保修金，未付的40万元就包括了保修金，且被上诉人在保修期内也没有承担过合同部分的维修义务外。对一审查明的其他事实，双方当事人均没有异议，本院给予确认。

本案争议的焦点：一、《建设工程施工合同》的效力问题。二、被上诉人向上诉人主张支付40万元能否成立的问题。

一、关于《建设工程施工合同》的效力问题。

本院认为，本案《建设工程施工合同》是双方当事人签字盖章，是当事人的真实意思表示。上诉人认为是林少聪挂靠被上诉人施工，合同无效。但上诉人未能举证证明该主张，在一审诉讼期间，也未对合同效力提出异议。漳州五建公司也认可林少聪在协议书上的签字。因此，上诉人上诉主张《建设工程施工合同》无效，依据不足，不予支持。

二、关于被上诉人向上诉人主张支付尚欠的40万元能否成立的问题。

本院认为，首先，根据《协议书》约定，上诉人尚欠被上诉人工程款及保修金80万元，后上诉人支付40万元，现上诉人主张尚欠40万元为双方约定的专项维修金，与《协议书》约定不符，该主张依据不足。其次，当事人双方在《协议书》中，并未明确约定需要维修之处究竟是哪些项目，上诉人主张照片中所列之处皆是需要被上诉人维修之处，被上诉人对此又不予认可，因此上诉人对该属于被上诉人需要维修之处应承担举证不利的法律后果。即使存在需要被上诉人维修之处，上诉人也未能举证证明需要维修之处的金额为40万元。再次，根据双方签订的《工程质量保修书》第三条质量保修责任约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日后7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。根据该约定，上诉人在被上诉人不尽维修义务的情况下，上诉人也可以委托他人维修，但上诉人怠于行使此权利，诉讼期间也未能提供其有委托他人维修的证据，现又以被上诉人对应需要维修之处未维修为由，拒付欠款，有违诚信原则。综上，上诉人以该尚欠40万元为专项维修金，被上诉人未对应维修之处维修完整为由，拒付欠款，依据不足，不予支持。

综上所述，本院认为，本案《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示。如争议焦点所分析，上诉人认为《建设工程施工合同》无效，缺乏依据，不予支持。上诉人主张尚欠40万元为专项维修金，以被上诉人未对应维修之处维修完整为由，拒付欠款，依据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7750元，由漳州市三闽工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邹跃光

审　判　员　　廖书茵

代理审判员　　许伟森

二〇一六年四月一日

书　记　员　　麦远宏

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。