山东昌鑫源建筑安装工程有限公司、莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2020）***6134号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东昌鑫源建筑安装工程有限公司，住所地济南市钢城区黄庄镇桲椤村。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东圣宏律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会，住所地济南市莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村。

法定代表人：**，主任。

再审申请人山东昌鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称昌鑫源公司）因与被申请人莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村民委员会（以下简称老鸦峪村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终8866号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

昌鑫源公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。申请人提交一组新证据，即莱芜高新区鹏泉街道办事处老鸦峪村二十三位村民出具的二十三份证明。该组证据证实涉案楼房因旧村改造拆迁还房给广大村民，被申请人即老鸦峪村委会已对涉案楼房不享有权利，业主们未向申请人表示涉案楼房存在质量问题，也从未委托被申请人对涉案工程质量提起诉讼。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审法院认为：“本案中原告作为村委会这一主体提起诉讼，代表的是全体村民的利益和诉求”明显错误。二审法院判决申请人承担90%的责任，判决错误，既无事实依据，也无法律依据。（三）原判决适用法律错误。本案在认定事实不清，部分认定事实错误的情况下，作出判决，适用法律错误。涉案房屋于2014年竣工，已交付使用，该村村民一直正常居住，至2017年被申请人提起诉讼，已达三年之久。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，被申请人的诉求不应得到支持。（四）原判决超出诉讼请求。一审中被申请人诉讼请求明确要求对涉案住宅楼进行拆除重建，甚至在法庭释明后，依然坚决要求拆除重建，二审中被申请人的上诉请求亦是请求按拆除重建的费用进行赔偿，足可见被申请人的诉讼请求及诉讼目的一直未变，即要求拆除重建。一审法院认为“原告方坚决要求拆除重建，但合议庭认为需要加固维修的话，原告方则要求被告按照加固维修的费用进行赔偿”该种表示系对诉讼请求的再次变更，并作出判决。申请人认为被申请人的真实意思表示显而易见，合议庭合议的结果不能作为被申请人变更诉讼请求的依据，合议庭也无权对被申请人是何种诉讼请求进行自由裁量，一审判决结果使申请人丧失了相应的答辩权利，有失公平，明显违反法律规定，系超诉讼请求判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十一项的规定申请再审。

本院经审查认为，原审期间，山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定报告中载明涉案工程经鉴定不符合设计与规范要求的原因，主要是混凝土抗压强度较低，离散性很大，混凝土中缺陷较多，墙体中砌筑砂浆的抗压强度较低，楼板板底钢筋间距不满足设计要求，板底钢筋保护层合格率不满足规范要求。鉴定结论在“砌体中砌筑砂浆的抗压强度”部分载明砌体中砌筑砂浆的抗压强度经批量检测，均不满足设计要求；在“梁、板、构造柱的混凝土抗压强度”部分载明对钻芯取样过程中观察破损芯样可见，破碎开裂处多位于粗骨料和胶结材料的交界处，大多为胶结材料粉碎性破坏，偶尔能见到破碎的芯样中夹杂有泥块等杂物，说明实体混凝土内部不密实，胶结材料与石子粘结强度低，胶结材料本身强度较低，最终认定混凝土强度等级低的主要原因是施工过程控制不严格。结合老鸦峪村委会认可施工中所用的沙子系老鸦峪村委会供材，原莱芜高新区管委会工作人员对***所做的调查笔录中，******是村里打井出来的，含泥，村里供应，石子是村里有车，选出队长***等拉的，拉的石子质量不好，把石子退场过多车；鉴定机构认定的砂浆不满足设计要求、混凝土强度等级低的主要原因是施工过程控制不严格的问题，老鸦峪村委会已经委托监理单位在现场负责施工质量，根据鉴定结论系施工过程存在问题，老鸦峪村委会对此亦负有一定过错。但考虑到涉案工程出现质量问题主要是由于混凝土及钢筋的问题，昌鑫源公司作为有建筑资质的施工单位，有义务对进场的全部建筑材料进行检测审核，且昌鑫源公司在发现沙、石子有质量问题情况下可以拒绝使用，或对材料进行清洗、筛选，故昌鑫源公司未能对施工过程严格控制是造成涉案工程质量问题的主要原因，应承担主要责任。综合上述原因，二审法院酌情认定昌鑫源公司应负担90%的责任。本院认为，根据本案案情，二审判决对责任主体认定正确，比例分配适当。本案中，老鸦峪村委会变更后的诉讼请求第一项为要求昌鑫源公司对承建的涉案工程拆除重建并依据重建的造价报告确定的数额赔偿损失。但在庭审过程中，一审法院曾向老鸦峪村委会释明：如根据现有证据不足以证实涉案工程达到了拆除重建的标准，是否要求昌鑫源公司承担维修加固费用损失。老鸦峪村委会明确表示要求拆除重建，但同时表示如合议庭认为需要加固维修的话，则要求昌鑫源公司按照加固维修的费用进行赔偿。因此，在原审法院认为涉案工程尚未达到拆除重建而需要进行加固维修的前提下，原审判令昌鑫源公司按照加固维修的相关费用来赔偿老鸦峪村委会的相应损失，并不存在超出诉讼请求的情形。另经审查，昌鑫源公司在申请再审期间提交的部分村民出具的证明，不符合再审新证据的形式要件，不属于新的证据，昌鑫源公司提出的有新的证据足以推翻原判决的申请事由不能成立。

综上，昌鑫源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东昌鑫源建筑安装工程有限公司的再审申请。

审判长范翠真

审判员冯波

审判员***

二〇二〇年九月十五日

法官助理***

书记员***