山东昌鑫源建筑安装工程有限公司与闫兵学返还原物纠纷二审(2020)鲁01民终7448号民事裁定书

山东省济南市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）鲁01民终7448号

上诉人山东昌鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称昌鑫源公司）因与被上诉人闫兵学及原审第三人段崇滨、济南市莱芜区北山阳村村民委员会（以下简称北山阳村村委会）、刘书平、张臣山返还原物纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

昌鑫源公司上诉请求：撤销本案一审裁定，改判支持昌鑫源公司一审诉讼请求，或者将本案发回重审。事实与理由： 一、本案一审裁定认定事实不清。本案中，闫兵学及包括村委会在内的人都一致认可北山阳村村委会于2018年5月11日背着昌鑫源公司与闫兵学签订的《协议书》，而该协议书中明确约定“本协议工程项目，甲方（村委会）同意并认可全由乙方（闫兵学）投资建设，甲方与其他投资人、建设人签订的合同无效。”昌鑫源公司认为，本案一审裁定对如此重要的问题，竟然只字未提显然是认定事实不清。 二、本案一审裁定适用法律不当。其中：（一）本案一审裁定引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条驳回了昌鑫源公司的起诉属于适用法律不当。本案一审裁定在引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的同时称：“昌鑫源公司要求返还房屋，是基于以房屋抵顶工程款的协议，而本案涉及的房屋系拆迁安置房，部分尚未完工、未进行竣工验收，也未取得产权证书，能否进行市场流转尚无明确的法律规定，由此引起的争议不属于人民法院的受理范围。”从而裁定驳回了昌鑫源公司的起诉，昌鑫源公司认为是不当的。本案中双方当事人的争议是是否履行双方当事人签订的《协议书》中约定的房屋分配问题，不涉及该房屋系拆迁安置房，部分尚未完工、未进行竣工验收，也未取得产权证书，能否进行市场流转的问题。对此，昌鑫源公司在一审起诉状中诉讼请求只是“请依法判令被告立即向原告返还楼房”，至于返还楼房后是否进行市场流转，那是本案以外的问题。（二）本案中，闫兵学及段崇滨等人公然违反我国法律中规定的诚实信用的原则，公然无视并违反和昌鑫源公司签订的协议书，这本身就是违法的和应当受到法律否定的行为，而本案一审裁定显然是支持了这种行为。从这个角度讲，本案一审裁定也是违反了我国法律中关于诚实信用原则的。综上所述，本案一审裁定认定事实错误，适用法律不当。为此，昌鑫源公司提起上诉，请依法支持昌鑫源公司的上诉请求。

闫兵学辩称，一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，因此济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4号裁定书合理合法，请二审法院依法予以维持。

昌鑫源公司一审法院起诉请求：1.判令闫兵学立即向昌鑫源公司返还楼房15套（具体坐落、楼房号等见附表）；2.本案所有案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用由闫兵学承担。 一审法院认定事实：2017年昌鑫源公司曾与北山阳村村委签订建设工程施工合同，约定承包北山阳中南铁路安置房区第三标段的14#-16#楼，承包范围包括发包人所提供施工图纸范围内的土建、安装工程，计划开工日期为2017年1月1日，计划竣工日期为2017年8月29日，合同价为12563695.38元。2017年3月9日昌鑫源公司将承包的北山阳中南铁路安置房工程承包给吴茂兴，三包，工期自2017年1月1日至2017年8月29日，并约定按工程总造价的2%收取管理费，如按国家定额结算管理费按4%上交。吴茂兴与昌鑫源公司没有劳动合同关系。2019年5月15日昌鑫源公司与北山阳村村委签订补充协议，载明北山阳中南铁路安置房区14#-16#楼全由昌鑫源公司垫资建设，现15#楼已封顶并安装了窗框，16#楼已打好基础。双方按建筑面积4：6比例分成，用楼房建筑面积的60%折抵工程款，包括16#楼整幢、15#楼西单元共计15套、14#楼一层5套（东单元东西户、中单元东西户、西单元东户），三层4套（东单元东西户、西单元东西户），五层3套（西单元502室、东单元东西户）以上57套楼房均含储藏室和阁楼。北山阳村村委同意自本协议签订之日起，由昌鑫源公司自行定价，对外出售房款归昌鑫源公司所有。2019年5月18日昌鑫源公司与闫兵学签订协议书，约定北山阳中南铁路安置房14#-16#楼工程闫兵学为实际施工人，北山阳村委将所建楼房57套作为工程款折抵给昌鑫源公司后，现将16#楼计30套、14#楼计12套共计42套楼房抵给承包人，其处置权、所有权归闫兵学所有。2019年6月11日段崇滨与闫兵学、张臣山、刘书平签订协议书，约定北山阳中南铁路安置房区工程第一标段的7#-10#楼、第三标段的14#-16#楼工程由段崇滨承包，并用部分楼房顶抵闫兵学、张臣山、刘书平的投资款，顶抵楼房验收合格后三方协商出售先本后息，卖一套退一套，自楼房竣工之日起六个月内支付完毕，投资人将剩余顶抵楼房全部退还段崇滨，否则剩余顶抵楼房所有权归投资人。段崇滨与闫兵学算清账后，闫兵学退出后期投资，段崇滨需给闫兵学楼房五套。各方特别约定任一方不按本协议履行，本协议即时无效仍按闫兵学于2018年5月11日与北山阳村村委签订的协议书和2019年5月15日与方圆公司、昌鑫源公司签订的合同执行。

1.本案事实：2017年1月上诉人与北山阳村村委会，签订《建设工程施工合同》，北山阳村村委会将涉案工程发包给昌鑫源公司（昌鑫源公司是中标单位），约定：开工日期为2017年1月1日，竣工日期为2017年8月29日，昌鑫源公司未按约定日期开工。2017年3月9日，昌鑫源公司将涉案工程转包给案外人吴茂兴，吴茂兴也未施工，后吴茂兴将涉案工程再次转包给段崇滨，期间北山阳村村委会多次要求昌鑫源公司开工，昌鑫源公司无任何开工的迹象，后段崇滨开始施工，先后由闫兵学、张臣山、刘书平投资。2019年6月11日，段崇滨与闫兵学、张臣山、刘书平签订协议书，以书面形式明确涉案工程的实际施工人是段崇滨，闫兵学、张臣山、刘书平是投资人，在一审庭审中昌鑫源公司认可段崇滨是实际施工人，段崇滨承认自己是实际施工人，建设的房屋至今没有全部完工、没有验收，以上事实一审法院已查明。 2.一审法院适用法律正确：涉案工程是中南铁路安置房，发包方是北山阳村村委会，北山阳村村委会对建成的楼房享有所有权，昌鑫源公司不是房屋的权利人，用部分楼房折抵工程款，是抵给出资建设楼房的实际施工人，虽然昌鑫源公司对三标段（14#-16#）中了标，签订了承包合同，因昌鑫源公司迟迟不按约定开工，违法转包，未派人员参与管理、未投入任何资金，用房屋折抵工程款的约定，随昌鑫源公司的违法转包而转移给实际施工人，昌鑫源公司显然再无权请求返还房屋。闫兵学既不是涉案工程房屋的所有权人，也不是实际施工人，请求闫兵学返还房屋，于法无据。 二、闫兵学对昌鑫源公司所持观点的反驳： 1.涉案工程属安置房，部分村民急需安置，北山阳村村委会多次催促昌鑫源公司开工建设，昌鑫源公司却无动于衷，按双方约定的开工日期到2018年5月11日北山阳村村委会与闫兵学签订《协议书》，足足拖了8个多月，期间已进行过2次转包，北山阳村村委会已给昌鑫源公司留了足够的合理期限，因此《建设工程施工合同》已实际解除。北山阳村村委会没有必要背着昌鑫源公司与闫兵学签订《协议书》，该《协议书》与昌鑫源公司的请求也无任何关联性。 2.昌鑫源公司与北山阳村村委会签订的补充房屋分配协议，因昌鑫源公司对《建设工程施工合同》没有尽丝毫义务，而随之无效。案外人吴茂兴，第三人段崇斌均没有资质，属违法转包、承包，违反了法律强制性规定。昌鑫源公司即使存在利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应收缴非法所得。涉案工程的实际施工人是段崇斌，根据上述法律解释只有段崇滨有权向北山阳村村委会主张涉案工程的工程款，或用建好的楼房折抵工程款，昌鑫源公司请求显然无理。综上所述，昌鑫源公司对涉案工程虽然与北山阳村村委会签订承包合同，但未实际履行，而且存在违法转包行为，合同的利益，因违法转包随之转移，真正房屋的所有权人是北山阳村村委会，并闫兵学。根据《中华人民共和国物权法》三十四条的规定，请依法驳回昌鑫源公司的上诉请求，维持一审裁定。 段崇滨辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回昌鑫源公司的上诉请求。 张臣山、刘书平辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本案案由系返还原物纠纷。返还原物请求权的构成要件之一，返还原物请求权人应为物权人，但综合一审庭审中，昌鑫源公司与闫兵学提交的全部证据可以证实，昌鑫源公司与北山阳村委签订建设工程施工合同后，昌鑫源公司没有投入任何建设资金，且未进行任何劳务，也未尽任何义务，因此，其对涉案楼房没有所有权及处分权。经一审法院审理调查，涉案楼房无任何规划许可、施工许可手续，不具有合法性，其属于法律禁止处分的标的物。因此，在法律层面上，任何人对涉案楼房均不享有物上请求权，包括昌鑫源公司。依据《中华人民共和国物权法》第九、三十四条“不动产物权的设立，须依法登记；未经登记，不发生物权效力”相关规定，涉案房屋系拆迁安置房，部分工程尚未完工，且未竣工验收，亦未取得产权证书，昌鑫源公司人也未提交相关产权登记资料证实其为物权人，因此，昌鑫源公司诉求返还涉案楼房不具有主体资格，无法律依据。返还原物请求权的构成要件之二，须有他人无权占有动产或不动产的事实。综合2018年5月11日北山阳村村委会与闫兵学签订的协议书、2019年5月15日北山阳村村委会与昌鑫源公司签订的补充协议书、2019年5月18日昌鑫源公司与闫兵学签订的协议书以及2019年6月11日闫兵学与段崇滨、张臣山、刘书平签订的协议书等四份协议书，均可以证实涉案工程全部由闫兵学及段崇滨进行融资并施工建设，闫兵学、段崇滨对涉案楼房属于有权占有。2019年6月11日，段崇滨、闫兵学签订以物抵债协议将部分楼房抵给张臣山、刘书平完全符合法律规定，张臣山、刘书平通过以物抵债方式占有涉案楼房亦属于有权占有。因此，昌鑫源公司诉求返还楼房无事实依据。综上所述，本案一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院驳回昌鑫源公司的上诉请求，维持原判。 北山阳村村委会未答辩。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”昌鑫源公司要求返还房屋，是基于以房屋抵顶工程款的协议，而本案涉及的房屋系拆迁安置房，部分尚未完工，未进行竣工验收，也未取得产权证书，能否进行市场流转尚无明确的法律规定，由此引起的争议不属于人民法院的受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回昌鑫源公司的起诉。 二审期间，昌鑫源公司提交12345承办单，拟证明昌鑫源公司对涉案项目承担的风险和责任。昌鑫源公司称，因为在本案的一审裁定书中，没有直接明确北山阳村村委会和闫兵学的协议书，所以导致了现在政府有关部门一旦遇到农民工上访就来找昌鑫源公司。 闫兵学对该证据本身没有异议，但其认为该证据不能证明昌鑫源公司有权利请求返还房屋，更不能证明昌鑫源公司对涉案工程进行了投资，参与了施工。 段崇滨对该证据的真实性无异议，对昌鑫源公司用来证明的其对涉案项目承担风险与责任的事实也没有异议，其认为昌鑫源公司应当承担风险和责任。 张臣山、刘书平对证据的真实性无异议，但认为该份证据与其无关，不予质证。

本院认为，昌鑫源公司是否已经取得涉案房屋的所有权或使用权，未提交充分的证据证实，一审驳回昌鑫源公司的起诉，未超出自由裁量范围。昌鑫源公司基于其与北山阳村村委会之间的以房屋抵顶工程款协议，享有的是相关合同权利，其在本案中的主张本质上属于合同纠纷，对其享有的相关合同权益可另行起诉主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。 经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审 判 员　　赵　雯

法官助理　　刘丹丹 书 记 员　　韩　笑