***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤14民终854号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年7月14日出生，住址广东省大埔县。 委托诉讼代理人：***，广东义致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东义致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1980年7月24日出生，住址广东省大埔县。 委托诉讼代理人：**基，广东客中***事务所律师。 原审被告：梅州正居建设工程有限公司。统一社会信用代码：914414225626086247。住所地：广东省大埔县湖寮镇大埔大道正居第二层201房。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告梅州正居建设工程有限公司（以下简称正居公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2022）粤1422民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人**基、正居公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人***未提供唯一性、排他性的证据证明结算单。被上诉人***与案外人***签订的《2019年大埔县水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程量统计表(机械拆除班组工程量确认)》未经上诉人签名确认。被上诉人未提供证据证明上诉人已授权委托***实施确认本案工程量的民事法律行为。因此上述工程量确认表载明内容不仅不是上诉人的真实意思表示，并且不能作为定案依据。上诉人与被上诉人正是基于上述真实性、合法性、关联性有待考证的工程量确认表内容而签订《2019年大埔县水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程量统计表(机械拆除班组工程量确认结算单)》，故可直接证明上诉人与被上诉人进行结算的内容基础不属实。一审法院在被上诉人未提供任何唯一性、排他性证据证明上述结算表三性以及案外人***未到法庭接受质询以查明事实的情况下，机械认定***即是代表上诉人对本案工程量进行确认属认定事实不清，适用法律错误，证据明显不足。二、基于本案无法确认被上诉人实际施工量的情况下，上诉人在一审程序已提交《工程量鉴定申请书》申请由法院摇珠选定鉴定机构对被上诉人的实际工程量进行鉴定，具有合法性、必要性，但一审法院无正当理由不予准许属剥夺上诉人依法提出鉴定申请救济自身合法利益的权利。 ***辩称，一、原审判决认定上诉人***与被上诉人签署的结算单属于双方的结算协议应认定有效，并支持被上诉人的诉请判令上诉人支付411672元工程款，事实清楚、适用法律正确、程序合法。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，纯属故意拖延时间，**履行法院判决义务，请二审法院依法驳回其上诉请求。一审法院并未根据上诉人委派其弟弟***与被上诉人签订的工程量确认表作出判决，因此上诉人的上诉理由毫无意义。该工程量确认表所确认的被上诉人实际施工的工程总面积136.38亩，与上诉人和被上诉人于2021年8月13日结算签署的结算单中记载的施工面积和数据完全相同。而上诉人对该结算单的内容和***签名的真实性没有异议，因而原审认定该结算单符合双方的真实意思表示，属于双方的结算协议，应认定有效是正确合法的。因双方已签署了合法有效的工程款结算单并约定了付款期限，因而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条的规定，一审不支持上诉人的鉴定申请完全符合上述法律规定。三、原审被告正居公司应向被上诉人承担拖欠工程款的清偿责任，原审判决不予支持被上诉人请求正居公司承担付款责任不妥，应予纠正。正居公司作为将涉案工程转包给***的发包人，也应在欠付***202810元的范围内对实际施工人即被上诉人承担付款责任。综上所述，原审判决支持被上诉人的诉请判令上诉人支付411672元工程款，事实清楚，合法有效。但原审判决不予支持被上诉人请求正居公司承担付款责任，属于认定事实错误，请求二审法院改判，责令正居公司对***欠付工程款承担连带清偿责任，并驳回上诉人的上诉请求。 正居公司述称，一审判决正确，要求予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付结欠拆旧复垦工程施工班组工程款人民币411672元，并判令被告自2022年1月1日起以实欠本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)计向原告支付利息至全部欠款付清之日止。2.判令本案诉讼费、保全费和保全担保费用全部由两被告承担。 一审法院认定事实：涉案2019年大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程由被告正居公司中标取得。正居公司将该工程转包给被告***。 2019年7月20日，案外人***（甲方、发包方）与原告***（乙方、承包方）签订《拆旧复垦施工合同》，约定：“甲方将大麻镇水口村拆旧清杂外运工程（以下简称：涉案工程）发包给乙方承包。一、双方要求义务：B、乙方义务：1、乙方负责机械、机械操作工、运杂车辆；2、乙方负责地块清杂、拆除房屋、外运废弃石渣、垃圾、杂物等，运往地点：项目区松水涧；3、乙方全程负责村委及村民关系保证无障碍施工。因村民人为的因素引起的工期滞后造成的损失由乙方负全部责任。C、甲乙双方按协议乙方负责拆旧清杂地块只限机械实施地块，其机械无法操作的与乙方无关。二、施工面积、地块如图(施工面积按地块为单位按实计算)：以上地块为机械拆旧清杂地块实施面积，合计134.1756亩，拆旧清杂外运单价为4800元/亩。施工面积按地块为单位按实计算。三、合同工期：工程合同工期日历天数：20天，合同工期为签订之日起生效。四、付款方式：乙方进场施工至所有拆旧清杂工程施工完成后，甲方付总工程30%的工程款，经县、市及相关部门验收合格后并成功交易款项到帐后7个工作天内付清尾款。”大埔县大麻镇水口村村民委员会在合同落款见证方处盖章。 同年9月17日，大麻镇人民政府作为发包单位与正居公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定大麻镇人民政府将2019年大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程发包给正居公司承包，工程内容为建设规模158.8913亩，复垦农用地面积158.8913亩，合同工期从2019年9月18日至2019年10月17日，共30日，合同价款为2163940.04元。 同日，被告***委托其姐夫即案外人***（甲方、发包方）与原告***（乙方、承包方）双方签订了《拆旧复垦施工合同》，该合同约定的内容与***和原告于2019年7月20日签订的《拆旧复垦施工合同》内容一致。后，涉案工程已由***施工完成。***于2019年9月6日通过银行转账的方式向***支付工程款20000元，其委托案外人***分别于2019年10月15日、11月1日、11月28日、12月30日向***转账支付工程款30000元、50000元、20000元及30000元。原告***、被告***确认***已向原告支付工程款共150000元。 同年11月12日，涉案2019年大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程经大埔县自然资源局验收合格。 2021年1月21日，原告***与被告***的弟弟***签订《2019年大埔县水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程量统计表（机械拆除班组工程量确认)》（以下简称：工程量确认表），双方均确认由***负责施工的涉案工程工程量为136.38亩。 同年2月2日，大埔县财政局出具《建设项目投资评审结论》，2019年大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程财审结算价为1370339.16元。同年2月4日，大麻镇人民政府向被告正居公司一次性付清2019年大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程款项1370339.16元。被告正居公司分别于2021年2月6日、4月12日通过银行转账方式向被告***支付工程款共1167529.16元。 同年8月13日，原告***与被告***签署《2019年大埔县水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程量统计表(机械拆除班组工程量确认结算单)》（以下简称：结算单），备注一栏载明：“水口拆旧复垦机械拆除班组，拆除工程量97.65亩，拆除单价为4800元/亩，合计工程金额468720元；有施工未计量，工程量为38.73亩，单价为2400元/亩，合计工程金额为92952元，总工程机械费为561664.37元，已支付15万元整，剩余411672元”。原告在机械拆除班组确认处签名捺印并注明“工程量工程款确认无误”，被告***在总包方确认处签名并注明“2022年1月1日前付清”。 诉讼过程中，原告***向一审法院提出财产保全申请，请求查封被告正居公司、***名下价值42万元的财产。浙商财产保险股份有限公司深圳分公司出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》为原告财产保全作担保，原告由此向该公司支付了诉讼财产保全责任保险费700元。一审法院依法作出（2022）粤1422民初139号民事裁定书，并实施了相应保全措施。 庭审中，被告***认可本案中两份《拆旧复垦施工合同》，且该两份合同的法律效力最终归因于其。另，被告***向一审法院提交《工程量鉴定申请书》，申请对原告***在广东省梅州市大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目中“拆旧清杂外运工程”进行工程量鉴定。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案工程所属的2019年大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程，发包人为大麻镇人民政府，承包人为被告正居公司。正居公司将该工程转包给被告***，双方未签订书面合同。***又将涉案工程分包给原告***施工，***委托其姐夫***与***签订了《拆旧复垦施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告作为自然人，不具备相关施工资质，故涉案《拆旧复垦施工合同》依法无效。但原告已按约定完成工程施工义务，涉案工程所属的2019年大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程亦已竣工验收合格，被告***应参照双方约定向原告支付工程款。被告***抗辩称结算的工程总量是来源于未经其确认的工程量确认表，因此其不予认可。一审法院认为，工程量确认表虽非与被告***直接签订，但结合该表中确认的工程量与结算单核定工程量相近，亦符合实际施工中工程量可能增减的情况，一审法院认为***系代被告***对工程量进行确认。涉案结算单属于原告与被告***的结算协议，是双方当事人的真实意思表示，应认定有效，故原告要求被告***向其支付工程款411672元，有事实和法律依据，予以支持。故，对被告***向一审法院提交的《工程量鉴定申请书》，不予准许。 关于逾期付款利息。因原告与被告***于2021年8月13日签订的结算单约定，***应在2022年1月1日前付清涉案工程款411672元，故支持被告***应自2022年1月2日前按全国银行间同业拆借中心公布的一年期货款市场报价利率（LPR）标准计算逾期付款利息至工程款实际偿清之日止。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，被告正居公司为涉案2019年大埔县大麻镇水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程的总承包人（转包人），不属于上述法律规定的发包人，原告据此主张被告正居公司承担责任，不符合上述法律规定。又，根据合同相对性原则，正居公司非合同相对方，其与原告不存在合同关系。原告请求被告正居公司承担付款责任，于法无据，不予支持。 原告还要求两被告承担保全担保费用700元，于法无据，亦不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二十六条、第二十九条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***应在判决发生法律效力后10日内向原告***支付结欠工程款411672元及利息（该利息从2022年1月2日起，以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期货款市场报价利率（LPR）标准计算至全部偿清结欠工程款日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费7476元，减半收取计3738元，保全费2620元，由被告***负担[此款已由原告***预交，原告***可在判决生效后向一审法院申请退费6358元，被告***应在判决生效之日起10日内向一审法院缴纳6358元，逾期缴纳，一审法院依法强制执行]。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点是：一审认定***应向***支付的工程款金额是否正确，***要求对工程量进行鉴定应否准许。 2021年8月13日，***与***共同签署《2019年大埔县水口村农村建设用地拆旧复垦项目工程量统计表（机械拆除班组工程量确认结算单）》。从该工程量确认结算单内容可知，双方并不是简单的对欠付工程款金额的结算，其中还列明了地块编号，各地块的施工面积，单价，拆除工程款金额，有施工未计量的工程量、工程款，总计工程款，已付款，剩余未付款金额情况。***、***在该工程量确认结算单中签名确认，***并明确“2022年1月1日前付清”，应认定其两人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，***在诉讼中否认该表所载工程量的真实性，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”因此，***要求对工程量进行鉴定不予准许。一审根据***、***签署的工程量确认结算单认定***应支付的工程款金额正确。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7476元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***