陕西志龙建筑装饰工程有限公司与陕西百业都汇商业运营管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

 

西安市莲湖区人民法院

民事判决书

 

(2020)陕0104民初10962号

原告（反诉被告）：陕西志龙建筑装饰工程有限公司，住所地：西安市未央区。

法定代表人：吴志标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史玉凤，陕西维谨律师事务所律师。

被告（反诉原告）：陕西百业都汇商业运营管理有限公司，住所地：西安市莲湖区。

法定代表人：王黑计，该公司执行经理。

委托诉讼代理人：宋娇，女，1988年5月6日出生，汉族，该公司职员，住西安市莲湖区。

原告（反诉被告）陕西志龙建筑装饰工程有限公司（以下简称志龙公司）诉被告（反诉原告）陕西百业都汇商业运营管理有限公司（以下简称百业公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员郭蓉英独任审判，公开开庭进行了审理。原告志龙公司的委托代理人史玉凤，被告百业公司的委托代理人宋娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告志龙公司诉称，2018年3月19日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，XX城XX号楼商业外立面装饰工程施工事宜达成约定，2018年5月30日，签订《补充协议》，对付款方式约定如下：合同签订后3天内，支付25万元，之后按工程进度付款，至工程竣工验收合格后，被告支付至结算总价款的95%，剩余5%为质保金，待工程质量保修期满后15个工作日内无息支付。现已双方确认，该项目质保金为118809.71元，合同质保期届满日为2020年7月4日。至今被告未支付质保金，为此诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付质保金118809.71元及资金占用利息（以118809.71元为基数，按照银行间同业拆借利率计算自2020年7月27日至实际给付之日的利息，暂计算至2020年9月26日为800元）；2、诉讼费由被告承担。

被告百业公司辩称，不同意原告的诉讼请求，因原告未履行合同约定的1.4条、2.2条义务，导致被告被城管处罚，被告请第三方拆除广告花费5665.15万元。为此提起反诉，请求判令： 1、本诉原告承担广告拆除费51500元；2、本诉原告将广告拆除后墙面恢复原状；3、本诉原告承担本诉和反诉的诉讼费用。

志龙公司对百业公司的反诉辩称，1、反诉原告主张的事实并不属实，诉请无法成立。广告牌审批手续并非是反诉被告的义务，该事实已在原一、二审中已经查明，反诉原告以此要求反诉被告的诉请无事实与法律依据。2、反诉原告所述的拆除事项系其自行拆除的，也未向反诉被告通知，其自行拆除与反诉被告无关，应自行承担相应的费用。请求驳回其反诉请求。  

经审理查明，2018 年 3 月 19 日，原告志龙公司（承包人、乙方）与被告百业公司（发包人、甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：项目名称为恒天国际城 2 号楼商业外立面装饰工程；工程地址西安市莲湖区玉祥门外恒天国际 2 号楼；工程范围详见预算书及施工图纸；承包范围为施工蓝图范围内的全部装修工作内容，乙方负责图纸的深化设计，并确保外立面装修质量与效果，保证装修内容不被相关部门拆除；包含外围关系的处理及报批手续的办理（城管方面由乙方负责处理，其他外围关系由乙方主负责，甲方配合）；承包方式为 包工包料；合同工期为至 2018 年 4 月 28 日竣工。合同固定总价 180 万元，付款方式为按进度付款，工程质保期为两年，其中10.6条约定：质量保修金为结算总价的5%，待工程质量保修期满后15个工作日内无息支付。合同还约定了其他事项。2018 年 5 月 30 日，原、被告签订《补充协议》，增加工程范围及工作内容，其中第九条补充工程款支付方式约定：…3、质保金为结算总价的5%,待两年工程质保期满后15个工作日内无息支付（但应当扣除其他应扣除款项〈如有〉）。

另查，志龙公司因百业公司拖欠上述合同工程款一案曾诉至我院，请求判令：百业公司向该公司支付除质保金外剩余工程款 282186.22 元并按同期银行贷款利息支付自 2018 年 10 月 31 日至实际支付之日的利息（暂计至 2019 年 7 月 23 日为 9035.84 元）。2020年5月29日经我院（2019）陕 0104 民初 8488 号民事判决书认定事实如下：2018年7月4日，涉案工程由建设单位、监理单位、施工单位联合签署《验收单》，验收结论为：合同范围内的工程项目已全部完工合格。2018 年 10 至 12 月间，原告及被告工程部、合约部、工程管理中心、总经办、总经理共同签署《工程结算单》，记载审定金额为 2376194.15 元，扣除 5%质保金118809.71元后应付款为 2257384.44 元。庭审中，双方对以下事实均无异议：合同质保期届满日为 2020 年 7 月 4 日。2018 年 5 月 21 日，西安市城市管理综合行政执法局向陕西恒和房地产开发有限公司作出[2018]019 号《责令停止 行政违法行为通知书》，记载：陕西恒和房地产开发有限公司设置在大庆路 2 号招商中心外墙喷绘广告设施无审批手续，违反了《西安市户外广告设置管理办法》第十八条的规定，责令停止违法行为；2018 年 6 月 5 日，西安市XX城管执罚字 3-03[2018]第 5 号《行政处罚决定书》,记载：陕西恒和房地产开发有限公司设置在大庆路 2 号招商中心外墙喷绘广告设施无审批手续，违反了《西安市户外广告设置管理办法》第十八条的规定，处罚 1 万元整。 2018 年 6 月 12 日，原告向被告发出《罚款确认单》，记载： 西安市城市管理局综合行政执法局对陕西恒和房地产开发有限公司 2 号楼坚果盒子外立面喷绘广告作出的 1 万元处罚。 由志龙公司承担此款，在合同约定的支付进度款中扣除。2019 年 7 月 17 日，西安市城市管理综合行政执法总队作出《行政 处罚决定书》，记载：陕西恒和房地产开发有限公司设置在大 庆路 2 号招商中心外墙喷绘广告设施无审批手续，违反了《西 安市户外广告设置管理办法》第十八条的规定，责令限期整改并处罚款 1 万元整等。一审认为，涉案该工程被相关主管部门行政处罚是否为志龙公司施工中的过错行为导致。根据双方结算、验收单等资料，可以证实志龙公司于2018年7月4日完成了全部工程，且经监理单位和发包人验收合格，其次，西安市城市综合管理行政执法局先后作出的数份行政处罚决定书，适用的法规均为《西安市户外广告设置管理条例》第18条，该条规定：“户外广告设施竣工后，由户外广告经营者组织有关部门对工程质量进行验收，并在验收合格后五个工作日内，向户外广告设置行政主管部门报告，户外广告设置行政主管部门在接到报告后，五个工作日内组织验收，验收合格后，广告经营者方可到工商行政管理部门办理广告发布手续”。该条规定的广告经营者报告的义务，被处罚的主体也是广告经营者，百业公司以此为由，认为导致行政处罚的产生是志龙公司施工的行为所致，依据不足，至于2018年6月12日志龙公司向被告作出的处罚确认单记载的自愿承担1万元罚款一节，系原告对其民事权利的自由处分，司法权不予干涉。遂作出一审判决:1、被告陕西百业都汇商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内，向原告陕西志龙建筑装饰工程有限公司支付工程款 272186.22 元并赔偿利息损失（以 272186.22 元为基 数从 2018 年 7 月 5 日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至 2019 年 8 月 20 日；从 2019 年 8 月 21 日起按照全国 银行间拆借中心公布的市场利率标准计算至款项付清之日 止）；2、驳回原告陕西志龙建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。

百业公司不服，上诉于陕西省西安市中级人民法院，陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民终10634号民事判决书查明，原审查明事实事实属实，依法予以确认。二审中百业公司提交了《户外广告拆除协议》、《陕西增值税普通发票》、《收款收据》、涉案广告牌拆除后图片一张，证明因志龙公司

未办理外立面广告审批手续，导致被行政处罚，发生的51500元拆除费应从工程款中扣除，志龙公司对上述证据真实性证明目的均不认可。二审认为,因办理户外广告发布手续的责任主体是户外广告经营者，现有证据不足以证明涉案《建筑装饰工程施工合同》有关乙方负责“外围关系的处理及报批手续的合同义务” 等同于涉案广告设施的经营者的责任，亦无证据证明百业公司在验收前曾要求志龙公司办理行政处罚中要求的广告设施审批手续，因此百业公司有关原判适用法律错误的上诉理由不能成立。因百业公司称其上诉所涉5.15万元损失费用发生于一审宣判后，一审中没有要求志龙公司承担，故不存在一审法院忽略志龙公司违约已发生损失的问题。因此百业公司有关原判认定事实不清的上诉理由不能成立。对于百业公司上诉所称的5.15万元损失费用，本案不予涉及。遂判决：1、撤销本院（2019）陕 0104 民初 8488 号民事判决第二项；2、变更本院（2019）陕 0104 民初 8488 号民事判决第一项为：百业公司于本判决十日内，向志龙公司支付工程款272186.22元，3，驳回志龙公司其余诉讼请求。

诉讼中，原告申请撤回了要求被告支付2018年5月10日双方签订的《施工协议》的质保金3080元及该款占用利息的诉讼请求。

上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议》、工程结算单、本院（2019）陕 0104 民初 8488 号民事判决书、（2020）陕 01 民终10634 号民事判决书及本院庭审笔录等在卷为证。

本院认为，志龙公司与百业都汇公司签订的《建筑装饰工 程施工合同》未违反法律法规的禁止性规定,合法有效。志龙公司因百业公司拖欠上述合同除质保金外的工程款一案曾诉至我院，经我院（2019）陕 0104 民初 8488 号及西安市中级人民法院（2020）陕 01 民终10634 号一、二审民事判决书判决处理。该案认定2018年7月4日志龙公司完成了全部工程，且经监理单位和发包人验收合格，2018 年 10 至 12 月间，原告及被告工 程部、合约部、工程管理中心、总经办、总经理共同签署《工程结算单》，记载审定金额为 2376194.15 元，保修金额118809.71元。双方均可合同质保期届满日为 2020 年 7 月 4 日。现志龙公司要求百业公司支付剩余5%质保金118809.71元之诉讼请求，并要求支付该质保金按照全国银行间同业拆借利率计算自2020年7月27日至实际给付之日的利息，因被告存在违约行为，本院均予以支持。原一、二审认定西安市城市综合管理行政执法局先后作出的数份行政处罚决定书，适用的法规均为《西安市户外广告设置管理条例》第18条，该条规定“户外广告设施竣工后，由户外广告经营者组织有关部门对工程质量进行验收，并在验收合格后五个工作日内，向户外广告设置行政主管部门报告，户外广告设置行政主管部门在接到报告后，五个工作日内组织验收，验收合格后，广告经营者方可到工商行政管理部门办理广告发布手续”。该条规定的广告经营者报告的义务，被处罚的主体也是广告经营者，百业公司以此为由，认为导致行政处罚的产生是志龙公司施工的行为所致，依据不足，至于2018年6月12日志龙公司向被告作出的处罚确认单记载的自愿承担1万元罚款一节，系原告对其民事权利的自由处分，司法权不予干涉，故百业公司反诉要求志龙公司承担其支付给第三方的广告拆去费用5.15万元并将广告拆除后墙面恢复原状无据，本院依法不予支持。诉讼中，原告申请撤回了要求被告支付2018年5月10日双方签订的《施工协议》的质保金3080元及该款占用利息的诉讼请求，本院依法予以准许。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条之规定,判决如下:

一、本判决生效后十日内，被告陕西百业都汇商业运营管理有限公司支付原告陕西志龙建筑装饰工程有限公司质保金118809.71元并赔偿利息损失（以118809.71元为基数，自2020年7月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日止）；

二、驳回反诉原告陕西百业都汇商业运营管理有限公司要求反诉被告陕西志龙建筑装饰工程有限公司支付广告拆除费5.15万元之反诉请求；

三、驳回反诉原告陕西百业都汇商业运营管理有限公司要求反诉被告陕西志龙建筑装饰工程有限公司将广告拆除后墙面恢复原状之反诉请求。

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期 间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部 分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除 一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费2676元，本院减半收取1338元，反诉费544元，合计1882元，均由被告陕西百业都汇商业运营管理有限公司承担（案件受理费原告已预付，被告陕西百业都汇商业运营管理有限公司在执行上述判决时一并支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

 

 

 

审    判    员     郭蓉英

 

           二Ｏ二Ｏ年十一月十二日

 

书    记    员     舒  婧

 

 

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