鞍山飞云门窗有限公司与鞍山城投房地产开发有限公司、鞍山市立山区立兴房屋征收有限责任公司等建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终2952号 上诉人（原审原告）：鞍山飞云门窗有限公司，住所地鞍山市铁西区四方台路150号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞍山城投房地产开发有限公司，住所地鞍山市铁东区一道街33甲。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁天博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞍山市立山区立兴房屋征收有限责任公司，住所地鞍山市立山区胜利北路135号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：鞍山永盛房屋开发有限公司，住所地鞍山市铁西区三道街200号***源小区5号楼5011室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：***，辽宁云祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞍山鲲鹏房屋开发有限公司，住所地鞍山市铁西区六道街88—120号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞍山市人民政府国有资产监督管理委员会，住所地鞍山市铁东区园林路60号。 负责人：***，该委员会主任。 委托诉讼代理人：**，辽宁天博律师事务所律师。 上诉人鞍山飞云门窗有限公司（以下简称飞云公司）因与被上诉人鞍山永盛房屋开发有限公司（以下简称永盛公司）、鞍山市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称鞍山市国资委）、鞍山城投房地产开发有限公司（以下简称城投公司）、鞍山市立山区立兴房屋征收有限责任公司（以下简称立兴公司）、鞍山鲲鹏房屋开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）建设工程合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初6023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人飞云公司的委托诉讼代理人**，被上诉人永盛公司的委托诉讼代理人***，鞍山市国资委、城投公司的共同委托诉讼代理人**，鲲鹏公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。立兴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 飞云公司上诉请求：1.依法对鞍山市立山区人民法院做出的(2021)辽0304民初6023号民事判决书进行改判，依法改判五被上诉人向上诉人支付工程款1,182,302.31元并对此承担连带责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一审法院认为，案涉的《门窗制作安装合同》及补充协议系飞云公司与永盛公司签订，依据合同相对性，飞云公司应向作为合同相对方的永盛公司主张权利，飞云公司主张城投公司、立兴公司、鲲鹏公司、鞍山市国资委承担连带责任无法律及事实依据，不予支持。上诉人认为，在庭审中，通过法庭调查得知五被上诉人之间的关系，案涉房屋实际是由被上诉人城投公司进行开发，登记在被上诉人鞍山市国资会，由被上诉人立兴公司进行开发和管理，被上诉人永盛公司作为代理人，代理被上诉人立兴公司与被上诉人鲲鹏公司与上诉人签订《门窗制作安装合同》及补充协议，虽然与上诉人签订合同的是代理人永盛公司，但实际上永盛公司的行为是代理了立兴公司与被上诉人鲲鹏公司。同时上诉人已经向法庭明示，在知道被上诉人永盛公司是代理人，被上诉人立兴公司与被上诉人鲲鹏公司是被代理人之后，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十七条规定，上诉人已明确向法庭表示要求被代理人承担连带责任，但一审法院却超出上诉人请求范围内予以判决。综上所述，一审法院适用认定事实不清，影响了上诉人的合法权益，应当依法进行改判，以维护上诉人的权益。 永盛公司辩称，原审判决有错误，立兴公司、永盛公司、鲲鹏公司是合作关系，永盛公司和鲲鹏公司属于投资人，在这种合作关系下，无论鲲鹏公司还是永盛公司都有对外销售房产的权利。我方与飞云签订的顶账合同是真实的，应该得到立兴公司的认可，一审中提交的通告表明，三栋房屋立兴公司同意给飞云公司。 鞍山市国资委辩称，服从原审判决。永盛公司与立兴公司、鲲鹏公司并非代理与被代理的关系，上诉人所述无事实和法律依据。 城投公司辩称，服从原审判决。依据合同相对性，城投公司、立兴公司、鲲鹏公司、鞍山市国资委不应承担连带责任。立兴公司、鲲鹏公司、永盛公司为合作关系，并非代理与被代理关系。 鲲鹏公司辩称，服从原审判决。永盛公司没有代理鲲鹏公司的权限，上诉人主张的代理行为不存在。合同主体及内容均不涉及鲲鹏公司，鲲鹏公司没有任何承担连带责任的义务。 立兴公司未出庭亦未答辩。 飞云公司向一审法院起诉请求：1.依法判令五被告向飞云公司交付位于鞍山市立山区××小区××＃楼××商品房（其产籍号分别为：3-54-79-1163、3-54-79-2103、3-54-79-2163）并更名过户；2.判令五被告向飞云公司支付工程款14588.31元；3.诉讼费由五被告承担。一审庭审中，飞云公司变更第一项诉讼请求，要求五被告向其支付欠付工程款1167714元。 一审法院认定事实：2016年7月21日，飞云公司与永盛公司签订《门窗制作安装合同》，永盛公司将其开发的怡***的1＃、2＃住宅楼及底商门窗制作、安装工程承包给飞云公司。合同第五条约定工程造价：以飞云公司提供的***公司确认的设计修改图纸为基准制作安装，门窗总价以实际结算为准。工程量为3193.02㎡，断桥铝窗单价为410.96元／㎡、彩色塑钢窗单价为267.96元／㎡、彩铝平开楼宇门单价为580元／㎡、彩铝地弹网点门单价为486.23元／㎡。总价为1182302.31元。当日，飞云公司与永盛公司签订易货（顶账）补充合同，补充合同第一条约定“永盛公司同意将位于鞍山市立山区××小区××＃楼××商品房（其产籍号分别为：3-54-79-1163、3-54-79-2103、3-54-79-2163），按照售楼处标价的97折抵顶怡***小区1＃、2＃住宅楼的门窗工程款（上述三处住宅总面积为281.45平方米，总价款为1167714.00元”。第二条约定“本项目门窗工程款的总价款预计为1182302.31元，上述总房款所形成的正差额为14588.31元，该款项作为该项工程的质量保证金，在乙方门窗安装工程全部验收12个月后，永盛公司将上述款项以货币形式支付给飞云公司”。另查，飞云公司制作安装工程已到质保期，质量全部合格。又查，案涉怡***小区系立兴公司、永盛公司、鲲鹏公司合作开发。2019年3月11日，立兴公司向永盛公司发出通告，公告写明案涉补充协议中的房屋抵账给飞云公司。再查，案涉房屋登记在鞍山市国资委名下，且案涉房屋已经被立兴公司出卖，由案外人占有使用。 一审法院认为，本案的立案案由为合同纠纷，合同纠纷系二级案由，本案案由应为合同纠纷项下的建设工程合同纠纷。本案争议的焦点为：一、永盛公司应否支付工程款。二、城投公司、立兴公司、鲲鹏公司、鞍山市国资委应否承担连带责任。 一、关于永盛公司应否支付工程款的问题。飞云公司与永盛公司签订的《门窗制作安装合同》及补充协议，永盛公司作为合同的相对方，应受合同的约束，并按照合同的约定履行义务，虽然案涉的怡***小区系立兴公司、永盛公司、鲲鹏公司合作开发，但永盛公司与立兴公司、鲲鹏公司内部对案涉工程的管理、分配及债权债务的承担不能对抗第三人，故永盛公司作为发包方应承担给付工程款义务。永盛公司与飞云公司签订的合同中约定了工程量及单价，并依据工程量及单价约定了总价，虽然合同中约定以实际结算为准，但从2019年立兴公司出具给永盛公司的通告书可以得知，最后的工程总价以合同约定的总造价为准。永盛公司与飞云公司在签订《门窗制作安装合同》的当日签订了补充协议，更改了工程款的支付方式，即变更为交付房屋，但由于补充协议中约定交付的房屋并不在永盛公司名下，无法交付，永盛公司应继续以现金方式支付工程款。工程款总造价为1,182,302.31元，飞云公司以补充协议中交付房屋的对价部分1，167，714.00元主张工程款，符合法律规定，该院予以支持。关于飞云公司第二项诉请请求，请求支付工程款14,588.31元一节，《门窗制作安装合同》中约定，14,588.31元作为该项工程的质量保证金，在乙方门窗安装工程全部验收12个月后，永盛公司将上述款项以货币形式支付给飞云公司。现飞云公司制作安装工程已到质保期，质量全部合格，故永盛公司应向飞云公司支付工程款14,588.31元。以上，永盛公司共计应向飞云公司支付工程款合计1,182,302.31元。 二、关于城投公司、立兴公司、鲲鹏公司、鞍山市国资委应否承担连带责任的问题。本案中，案涉的《门窗制作安装合同》及补充协议系飞云公司与永盛公司签订，依据合同相对性，飞云公司应向作为合同相对方的永盛公司主张权利，飞云公司主张城投公司、立兴公司、鲲鹏公司、鞍山市国资委承担连带责任无法律及事实依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、鞍山永盛房屋开发有限公司于该判决生效之日起十五日内支付鞍山飞云门窗有限公司工程款1,182,302.31元；二、驳回鞍山飞云门窗有限公司其他诉讼请求。以上款项，如永盛公司未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金”的规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费15,441元（飞云公司已预交），***公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实除案涉房屋已经被立兴公司出卖一节外，其他事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第二十一条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，立兴公司与永盛公司于2015年6月3日签订《合同》约定：“甲乙双方拟合作进行位于鞍山市××小区××路××栋××楼及6500平方米的临街商业网点的开发建设”、“甲方提供符合本合同约定内容的商业住宅项目建设用地，但甲方不参与本合作项目开发建设中的任何监督、经营、营销等管理业务。”、“本合作项目以双方的名义共同开发建设，但甲方不承担本合作项目的亏损风险和盈利分配，甲方只按本合同约定，收入本合作项目的固定收益。”立兴公司为鞍山市立兴国有资产经营有限责任公司独资设立，唯一最终投资人为鞍山市立山区人民政府，其依据与永盛公司合同约定，立兴公司提供享有一定年限国有土地使用权的土地给永盛公司，并约定不承担经营风险，只收取固定利益。依据上述司法解释，立兴公司与永盛公司签订《合同》的性质应当认定为土地使用权转让合同，立兴公司将规划用地转让给永盛公司。 2019年3月7日，被上诉人永盛公司与被上诉人鲲鹏公司签订《关于开发建设项目后期合作相关事宜的约定》，2019年3月11日，立兴公司向永盛公司发出的《通告》，立兴公司要求包括抵顶上诉人3套房屋在内的共计200套房屋不可再配户给其他人员，并保障已配户和销售业主权益。2019年3月15日，永盛公司与鲲鹏公司共同向立山区政府、立兴公司发出《***景花园项目工作汇报》并在该汇报材料中写明：“第三、如果在之前工作中出现问题或偏差，我们双方将在公平公正的原则下，共同研究、探讨一同纠正解决。”永盛公司与鲲鹏公司于2019年3月21日又签订《情况说明》，就怡***项目达成约定“共同解决处理好问题网点，甲乙双方约定遵守并执行立兴公司下发的通告，以此通告及立兴公司收房相关手续为依据分配房源。”以上内容均可以证明鲲鹏公司与永盛公司系合作关系，共同开发包含抵顶上诉人3套房产在内的怡***小区。 上诉人飞云公司与永盛公司签订《门窗制作安装合同》及《易货（顶账）补充合同》，飞云公司负责永盛公司开发的怡***1#、2#住宅楼及底商部分门窗制作、安装工程。永盛公司同意将案涉3处商品房按照售楼处标价的97折抵顶上诉人作为怡***小区1#、2#住宅楼的门窗工程款，房屋总价1,167,714.00元，工程总价款1,182,302.31元，上述价款形成的正差额14,588.31元作为该项工程的质量保证金，在飞云公司门窗安装工程全部验收12个月后，永盛公司将上述款项以货币形式支付给飞云公司。现约定抵顶飞云公司工程款的3处房产在永盛公司与鲲鹏公司共同管理过程中，被案外人占有使用，致使《易货（顶账）补充合同》履行不能，鲲鹏公司与永盛公司作为案涉工程项目共同合作开发方，应当共同承担飞云公司补充协议中的案涉工程门窗工程款1,182,302.31元（抵顶房屋总价款1,167,714.00元+质保金14,588.31元）。一审法院仅依据合同相对性判令永盛公司承担还款责任不当，本院予以纠正。 关于上诉人主***公司作为代理人，代理立兴公司、鲲鹏公司签订《门窗制作安装合同》及补充协议，要求被代理人承担连带责任一节。本院认为，立兴公司将土地使用权转让给永盛公司，永盛公司与鲲鹏公司共同合作开发，本案并非代理与被代理关系。被上诉人永盛公司、立兴公司、鲲鹏公司并未签订过三方协议，亦未签订过代理合同。立兴公司与永盛公司签订的《合同》亦约定“永盛公司提供本合作项目的全部开发建设资金，并负责本合作项目开发建设的一切经营管理活动。”立兴公司没有委***公司代理其签订与飞云公司《门窗制作安装合同》的动机。上诉人主张上述被上诉人系代理与被代理关系并无相应证据予以证明，上诉人亦未提供证据证明永盛公司与飞云公司签订案涉工程门窗制作合同时，永盛公司告知立兴公司、鲲鹏公司，其代理立兴公司、鲲鹏公司签订门窗制作合同。故上诉人的该项主张并无事实和合同依据，本院不予支持。 关于上诉人飞云公司主张要求鞍山市国资委、城投公司支付案涉工程工程款一节。本院认为，因上诉人与二被上诉人并无合同依据，亦无其他法律关系，故对该项主张，本院不予支持。 关于上诉人主张已明确向一审法院表示要求被代理人承担连带责任，一审法院超出诉讼请求范围予以判决一节。本院认为，2022年5月5日一审法院最后一次庭审中，上诉人明确将诉讼请求第一项变更为“请求法院判令五被告向原告支付欠付工程款1,167,714元。”上诉人在其起诉状第二项请求判令五被告向原告支付工程款14,588.13元，共计1,182,302.31元。一审法院并未违反法定程序超出诉讼请求予以裁判，对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人飞云公司的诉讼请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初6023号民事判决； 二、鞍山永盛房屋开发有限公司与鞍山鲲鹏房屋开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付鞍山飞云门窗有限公司工程款1,182,302.31元； 三、驳回鞍山飞云门窗有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费15,441元，由鞍山永盛房屋开发有限公司、鞍山鲲鹏房屋开发有限公司负担；二审案件受理费15,441元，由鞍山永盛房屋开发有限公司、鞍山鲲鹏房屋开发有限公司负担。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　娟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　姜　珊