云南鸿忠水利水电工程有限责任公司、云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云29民终385号

上诉人（原审原告）：****水利水电工程有限责任公司,住所云南省大理州祥云县祥城镇飞龙小区，注册号532923100003353。

法定代表人：董学聪，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：杨七丽，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司，住所，云南省大理州弥渡县弥城镇弥川大道1号，统一社会信用代码915329255501428555。

法定代表人：杨建林，董事长。

委托诉讼代理人：王成文，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人****水利水电工程有限责任公司（以下简称“鸿忠公司”）与上诉人云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司（以下简称“晨绿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服弥渡县人民法院（2018）云2925民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿忠公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判鸿忠公司对其承建的“云南省滇西蔬菜批发市场建设项目”（以下简称“批发市场”）工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。2.一审、二审的诉讼费用全部由晨绿公司承担。事实及理由：1.一审判决认定鸿忠公司承建的工程是云南省滇西蔬菜批发市场建设项目室外附属工程和冷库基础工程，并非该项目主体工程属于事实认定错误。鸿忠公司不仅承建了晨绿公司整个“云南省滇西蔬菜批发市场建设项目”范围内全部（包含商品房小区内）室外道路、室外消防、路沿石、整体排水系统等覆盖整个项目的全部附属工程，还承建了该项目中3号、6号交易区（包括附属商铺46间）所有的（不含钢结构部分）房屋主体土建工程、基础工程、水电、隔墙、门窗、房顶及4号、6号两个冷库的基础土建工程和管网工程，其是该项目中3号、4号、5号、6号楼的主要承建方，其承建的覆盖整个项目的附属工程及项目内3号、4号、5号、6号楼的工程体量在整个项目中占很大比重，所以其承建的是涉案工程中项目体量较大的部分主体工程和整个项目的全部附属工程。2.一审判决适用法律错误。⑴合同法第286条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定只要是工程价款承包人就该工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，对建设工程价款没有区分是主体工程的工程价款还是附属工程的工程价款，更没有规定附属工程价款不享有优先受偿权。⑵根据合同法286条规定，优先受偿权行使主体是承包人（包括分包人），故各个承包主体都享有完整独立的建设工程价款优先受偿权。鸿忠公司是“批发市场”项目的整个工程的主要承包人之一，与晨绿公司独立签订《施工承包合同》，是合格的建设工程优先受偿权主体，理应对该项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。⑶一审判决剥夺了鸿忠公司享有法定优先权，严重损害了鸿忠公司的合法权益。

晨绿公司辩称，一审判决鸿忠公司不享有优先受偿权是正确的。1.鸿忠公司不是涉案施工合同的承包方，不享有优先受偿权；2.其主张的优先受偿权已超过六个月的期限。

晨绿公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回鸿忠公司对晨绿公司的起诉。事实及理由：1.一审判决将《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》和《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》的承包方认定为鸿忠公司并认可其诉讼请求违反本案事实，属于认定事实错误。⑴两份合同上并无鸿忠公司的行政公章或者合同专用章，仅有实际承包人潘新旺私自刻制的“****水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部”的印章。以项目印章签订的承包工程合同不是公司的法人行为，公司也不能追认。⑵晨绿公司未向鸿忠公司支付过工程款，而将10400000元工程款全部支付到潘新旺的个人账户上；潘新旺与晨绿公司签订的最终结付协议和10间商铺转让合同、商品房购销合同；上述事实就能证明两份施工合同的承包方是潘新旺个人，而不是鸿忠公司。因此，鸿忠公司不具有原告主体资格，应裁定驳回其起诉。2.一审认定涉案两份施工合同为有效合同错误，判决由晨绿公司承担168万元的违约金无依据。⑴两份施工合同的主体为晨绿公司和潘新旺，潘新旺应对使用项目部专用章的行为承担一切后果，与鸿忠公司无关。⑵潘新旺无施工资质而借用鸿忠公司资质与晨绿公司签订的合同应为无效；涉案工程合同价款达到1400万，依据相关法律规定应该招投标而未招标的，应认定合同无效。3.一审对《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》的认定自相矛盾。一审判决该结付协议真实有效，应视为双方结算的依据，被告应按协议确定的工程款数额支付尚欠的工程款，结付协议中抵押的房屋未实际交付，也未变更产权登记，该抵偿行为不成立。这一认定违反本案事实和法律规定。⑴涉案施工合同无效，该结付协议也当属无效。⑵鸿忠公司在起诉状中明确认可晨绿公司把10套商铺和钥匙交给了原告，而判决却说未实际交付；另外，未办理产权变更登记，并不影响潘新旺实际使用；一审认定抵偿行为不能成立，实际上认定商铺转让合同及商品房购销合同无效，超越本案的审理范围。以房抵债是当事人的真实意思表示，本案中10间铺面和一套商品房已交付潘新旺管理使用，晨绿公司已履行了主要义务，就不存在拖欠工程款560万和不应承担违约金168万元。⑶一审对晨绿公司提出的工程质量问题以其未提出反诉为由认为不在本案中审理是错误的。

鸿忠公司辩称，晨绿公司上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.两份施工合同承包人是鸿忠公司，潘新旺是两个工程的项目经理，代表鸿忠公司与晨绿公司签订合同。工程款打到潘新旺个人账户是因晨绿公司的资金没有到位，导致停工，且欠材料款和农民工工资。2.鸿忠公司承建的是附属工程，不需要进行招投标。3.鸿忠公司未实际控制10间商铺和1套商品房，也未办理抵押登记和不动产权变更登记，以房抵债协议不能成立，晨绿公司未支付560万元工程款已构成违约，应承担违约责任。

鸿忠公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付尚欠的工程款560万元；2.判令被告支付该欠款从2017年12月2日起至2018年11月11日止，按商业银行同期同类贷款利率计算产生的利息27067元，支付该欠款30%的违约金168万元；3.判令确认原告对“云南滇西蔬菜批发市场建设项目”工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；4.本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月7日，原告****水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部与被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司签订了《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》，被告将云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程包括室外道路、室外消防、路沿石、地下给排水综合管网及检查井、3#、6#楼土建、电气工程、南北两边围墙粉刷、临街围墙拆除等工程发包给原告承建，合同明确约定了工程概况、工期、施工质量标准、合同价款、付款方式、违约责任等相关内容。其中合同第七条第4项约定：被告确保按合同约定时间付款，超过合同付款时间30天将按国家商业银行同期利率计算利息，超过40天，每逾期一日，按应付款的5‰作为违约金支付给原告。2015年5月29日，双方又签订了《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》，被告又把云南省滇西蔬菜批发市场项目4#、5#冷库基础工程及水电管网预埋工程发包给原告承建，合同明确约定了工程概况、工期、施工质量标准、合同价款、付款方式、违约责任等相关内容。原告公司的项目部经理潘新旺在上述两份承包合同上签字，并加盖了“****水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部”的印章；被告公司张建宏在上述两份承包合同上签字，并加盖了“云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司”的印章。合同签订后，原告按合同约定进行施工。2017年6月，原告完工后把工程移交给被告。因原告施工的工程一直未进行竣工验收，原、被告双方于2017年12月2日签订了《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》，确定云南滇西蔬菜批发市场室外附属工程和其他零星工程施工款按1600万元结付，被告已付款1040万元，尚余工程尾款560万元由被告提供10套商铺及1套单元房作为抵押。2018年1月15日前被告计划向原告支付剩余工程款其中的100万元，原告必须解除两套商铺，按53万元每套返还。2018年1月15日后，原告则自行处理上述抵押房产，最终双方不再涉及任何工程尾款。原告在协议签订后不再负责云南滇西蔬菜批发市场室外附属工程质量维修责任，但必须向被告提供验收所需的材料检验报告、合格证及工程款发票。原告公司的项目部经理潘新旺在上述协议上签字，并加盖了“****水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部专用章”的印章；被告公司杨建林在协议上签字，并加盖了“云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司”的印章。最终结付协议签订后，被告向原告交付了抵押房屋的钥匙，但没有进行抵押登记和产权变更登记。原告方认可“****水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部”及“****水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部专用章”的使用范围为：签署工程施工合同、签署施工过程中文件、办理工程进度拨款及工程竣工结算。

一审法院认为：原、被告双方签订的《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》和《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》客观真实，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行合同。虽然原告在合同中加盖的是“****水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部专用章”，但原告对该印章的效力予以认可，故该行为的法律后果应由原告承担；项目部经理潘新旺是否具有注册建造师资质，不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，并不必然导致合同无效。原告承建的工程是云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程和冷库基础工程，该项目主体工程已经过公开招投标，附属工程未进行招投标并不影响合同的效力。原、被告签订施工合同后，原告已按合同约定进行了施工，并在工程完工后将工程交付给了被告，虽然工程未进行竣工验收，但被告已接收工程，且双方于2017年12月2日签订的《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》，客观真实，系双方真实意思表示，该协议应视为双方结算的依据，被告应按协议确定的工程款数额支付尚欠的工程款。由于结付协议中抵押的房屋未实际交付，也未变更产权登记，故该抵偿行为不成立。双方签订《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》后，被告仍未向原告支付尚欠的工程款560万元，被告的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。因双方在施工合同中约定计算的违约金过高，现原告主张按欠款的30%计算违约金，符合法律规定，予以支持；30%的违约金已是违约金上限，故原告再主张支付利息的要求，不予支持。原告承建的工程是云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程和冷库基础工程，并非该项目主体工程，故原告要求确认对“云南滇西蔬菜批发市场建设项目”工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的主张，不予支持。原告主张的诉讼保全费、诉讼保全保险费系因被告拖欠工程款的行为所导致，故应由被告承担。被告辩解的工程质量问题，因被告未提起反诉，故本案中不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、由被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司支付给原告****水利水电工程有限责任公司尚欠的工程款560万元（限期判决生效之日起30日内付清）；二、由被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司支付给原告****水利水电工程有限责任公司违约金168万元（限期同上）；三、原告****水利水电工程有限责任公司因本案支出的诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费8300元，合计13300元，由被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司承担（限期同上）；四、驳回原告****水利水电工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费62950元，减半收取计31475元，由原告****水利水电工程有限责任公司负担1475元（已交），被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司负担30000元。

二审中，双方当事人无新证据提交。

二审经审理查明，2017年12月3日，上诉人晨绿公司与潘新旺签订10套商铺的《商铺转让合同》和1套单元房的《商品房购销合同》，作为抵押尚欠工程尾款560万元；其余事实与一审认定的一致。

本院认为，关于合同效力和合同主体的问题。上诉人晨绿公司以潘新旺借用鸿忠公司资质和涉案工程未经招投标为由，主张两份承包合同无效。本案综合分析潘新旺参与签订两份承包合同、参与结算，其为履行结算协议上的以房抵款内容还与晨绿公司签订10套商铺的《商铺转让合同》和1套单元房的《商品房购销合同》，以及支付工程款等相关事实，可以认定涉案工程系潘新旺借用鸿忠公司资质进行实际施工，故鸿忠公司与晨绿公司签订的《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》和《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》属无效合同。晨绿公司关于合同无效的上诉理由成立；一审确认为有效合同错误，本院予以纠正。两份承包合同虽无效，但并不影响签订合同双方当事人形式上的主体地位，鸿忠公司对潘新旺签订合同、结算行为认可，其仍是两份承包合同的一方当事人，可根据合同相对性原则向晨绿公司主张权利，借用资质的潘新旺个人对此也未提出异议，故鸿忠公司有权向晨绿公司主张工程款。上诉人晨绿公司关于鸿忠公司不具备诉讼主体资格的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于欠付工程款的支付和违约责任的问题。两份承包合同无效并不导致结算行为也无效，2017年12月2日双方签订的最终结付协议的结算条款是有效的，对双方具有约束力；在以房抵款的事实行为不能实现的情况下，鸿忠公司有权选择主张支付工程款。本案中以房抵款涉及的商铺和房屋已经被查封，客观上不能办理备案和不动产产权登记手续，以房抵款行为并不能成立，晨绿公司应按约定支付工程尾款560万元。一审判决正确，本院予以维持。上诉人晨绿公司认为以房抵款已完成、不应再支付工程款的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。涉案两份承包合同虽然认定为无效，但清理结算条款是有效的，两份合同都约定了未按约定支付工程款的，应承担相应的同期银行贷款利率和违约金，这些条款的约定对双方是有效的。在双方结算确定尚欠工程款560万元后，晨绿公司未支付工程款，也未完成以房抵款，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审针对鸿忠公司主张的利息和违约金，依据合同约定及案件客观实际，判决支持欠付工程款30%的违约金168万元，并未违反法律的规定，应予维持。

关于鸿忠公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。鸿忠公司在一审的诉请是确认其对“云南滇西蔬菜批发市场建设项目”工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，二审中其上诉主张是对其承建的“云南省滇西蔬菜批发市场建设项目”工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。本院认为，第一，针对“云南滇西蔬菜批发市场建设项目”的主体建设工程部分，鸿忠公司不是承包人，无权主张工程款的优先受偿权。第二，对于其承建的云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程和冷库基础工程，主要是附属工程，附属工程在性质上不适宜拍卖、折价，不适用建设工程价款优先受偿的相关规定；再则从应付工程款之日2017年12月3日起算，其行使建设工程价款优先受偿权已超过六个月的期限。故鸿忠公司主张享有优先受偿权的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人鸿忠公司、晨绿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62950元，由上诉人****水利水电工程有限责任公司负担31475元，上诉人云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司负担31475元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　涛

审 判 员　　杨　宏

审 判 员　　杨剑丽

二〇一九年五月十四日

法官助理　　周小龙

书 记 员　　段杰润