北京门供电力工程有限公司等与北京市门头沟区重大建设项目协调服务中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终9122号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月出生，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：路璐，大沧海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京门供电力工程有限公司，住所地北京市门头沟区三家店新河路5号。

法定代表人：李某，总经理。

委托诉讼代理人：陈文清，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：李瑞娟，北京市亿中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京市门头沟区重大建设项目协调服务中心（北京市门头沟区采空棚户区改造建设中心），住所地北京市门头沟区新桥大街44号。

法定代表人：陈志明，主任。

委托诉讼代理人：田瑞芬，北京市乾坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵文刚，北京市乾坤律师事务所律师。

原审第三人：北京市供用电建设承发包有限公司，住所地北京市东城区祈年大街8号院1号楼8层805。

法定代表人：杨建伶，执行董事。

委托诉讼代理人：李**，男，该公司员工。

上诉人***、上诉人北京门供电力工程有限公司（以下简称门供电力公司）因与被上诉人北京市门头沟区重大建设项目协调服务中心（北京市门头沟区采空棚户区改造建设中心）（以下简称门头沟棚改中心），原审第三人北京市供用电建设承发包有限公司（以下简称承发包公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月23日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法变更一审判决，变更为门供电力公司向***支付工程款3384703元及利息（利息截至2022年6月27日共计1364600.84元；2022年6月28日至实际给付之日的利息，以3384703元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.一审、二审诉讼费用由门供电力公司承担。事实和理由：门供电力公司应向***支付利息。根据***和门供电力公司提交的证据，可以认定***竣工的时间为工程变更洽商记录中日期一栏的时间，即实际交付时间，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和二十七条的规定，门供电力公司应当向***支付利息。

门供电力公司针对***的上诉辩称，同意一审法院判决中对于利息给付时间的认定，不同意利息基数，也不同意***的上诉。***主张变更洽商记录中的日期作为交付日期没有依据，***在一审自述从未向门供电力公司办理交付手续，事实上***也从未向门供电力公司进行过交付，利息不应从交付之日起算。变更洽商记录中的日期不等于竣工验收日期，也不等于工程交付日期。一审中***自述其给王某干活，针对洽商部分由门供电力公司直接向***支付，可知其未向门供电力公司移交；门供电力公司不应多支付2508124元的工程款及利息，针对案涉的洽商工程门供电力公司共计获得工程款金额876579元，据此***作为没有资质的实际施工人且法院认为其是违法分包，其所获得的工程款不应超过876579元，现一审判决支持其全部的工程款3384703元，导致门供电力公司多支付2508124元工程款，要求门供电力公司以此为基数支付利息，从而计算逾期利息没有任何依据。

门头沟棚改中心针对***的上诉述称，同意一审法院判决，对***的上诉主张不发表意见。

承发包公司针对***的上诉述称，同意一审法院判决，对***的上诉不发表意见。

门供电力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判门供电力公司仅向***支付洽商工程款的金额为（876597元-扣除税费和管理费后）或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由***和门头沟棚改中心承担。事实和理由：1.一审对案涉洽商工程范围认定错误。***未提交06#工程洽商记录的原件，门供电力公司对该证据不认可，一审将其作为***完成的洽商工程证据不足，属于事实认定错误。2.一审对案涉洽商工程金额认定错误。《工程造价鉴定意见书》中的洽商鉴定金额3384703元不能作为本案采信的依据，而应以门供电力公司和承发包公司、门头沟棚改中心已进行的合法有效的结算金额876579元为准，该结算金额***知晓且认可。次之，如采信《工程造价鉴定意见书》，对于复议结论中的可选择项错误套用定额子目1-26挖土方、余土外运费用计价一审不应支持。除05号洽商外其余洽商计取回填土购买和回运费用依据不足已查清，一审法院应根据实际举证情况进行调整，仅支持05号洽商回填土购买和回运费用。《工程造价鉴定意见书》针对1-26子目录错误适用北京市住房和城乡建设委员会发布的北京市现行计价依据动态调整（第一期）的通知《京建发【2018】18号》。余土外运费用计价错误，该部分费用门供电力公司已支付给北京京西建设集团有限责任公司（以下简称京西建设公司）等分包单位。3.一审对案涉洽商工程对应的合同关系认定有遗漏，未认定门头沟棚改中心为洽商工程的发包人、建设单位和实际获益人。门供电力公司仅为施工人，不是建设单位也不是最终获益人，要求其承担全部支付责任严重违反权利义务相一致的原则。4.一审适用法律错误。一审法院机械适用合同相对性原则，判定门供电力公司承担全部支付责任，违反了公平原则和权利义务一致原则。一审法院在认定“违法分包”前提下支持***的全部诉求，判定门供电力公司支付***3384703元及逾期利息，于法无据。

***针对门供电力公司的上诉辩称：1.涉案工程洽商发生的时间是2013年至2014年，门头沟棚改中心为建设单位，承发包公司为发包方，门供电力公司为承包方，***为涉案工程实际施工人，在***施工工程竣工并交付使用后，多年向门供电力公司催要支付工程款，门供电力公司也同意向***支付工程款，但门供电力公司始终未与***进行结算，一审法院认定门供电力公司承担工程款的事实正确。2.鉴定报告符合建设标准，该鉴定报告由鉴定人员以及***、门供电力公司共同去现场实际勘察，并由鉴定人员制作笔录，***、门供电力公司签字确认，门供电力公司申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员详细说明鉴定过程、鉴定标准、鉴定结果。该鉴定报告符合法律规定，一审法院认定准确。3.工程洽商单全部为原件，并在一审开庭时向法院以及各方当事人出示，门供电力公司始终认可***提交的洽商单，现门供电力公司对洽商单不予认可，前后陈述矛盾。4.案涉工程全部为洽商工程，因此门供电力公司提交的合同与本案无关。5.***提交的电话会议录音内容为门供电力公司的各部门领导专门对***的洽商工程进行开会研究，该内容也可证明门供电力公司对***是案涉工程的实际施工人表示认可，并同意就洽商工程款与***直接进行结算，同时表示不向***要管理费等。

门头沟棚改中心针对门供电力公司的上诉辩称：同意一审判决，不同意门供电力公司的上诉请求第二项。石泉砖厂A1、A4地块7号配电室低压出线工程，工程款项棚改中心跟门供电力公司已结清，一审时已提交相应证据。关于石泉砖厂A6、A10地块配电室供电工程涉及到的9号、10号、11号、13号配电室低压电缆工程发包人都是承发包公司，所以这部分费用要求棚改中心以发包人身份承担没有法律和事实依据。

承发包公司针对门供电力公司的上诉述称，同意一审法院判决，对门供电力公司的上诉不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.门供电力公司向***支付工程款3384703元并支付利息（利息截止2022年6月27日共计为1364600.84元；2022年6月28日至实际给付之日的利息系以3384703元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）2.门头沟棚改中心对上述欠付的工程款及利息承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年3月23日，门头沟棚改中心（发包方）与门供电力公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，由门供电力公司承包石泉砖厂A1、A4地块7#配电室低压出线工程，工程概算金额为5805171元。

2013年7月29日，门头沟棚改中心（委托方）与承发包公司（项目管理方）签订《供用电工程项目管理服务合同》，约定：委托项目名称为石泉砖厂A6地块9#、10#、11#小区配电室供电工程；委托方委托项目管理方服务的项目管理范围包括：招投标管理（施工、监理）；合同管理；变更管理（工程洽商）；施工管理；进度管理；安全管理；物资质量管理；资金管理；技术管理；文档管理。2013年11月13日，门头沟棚改中心（委托方）与承发包公司（项目管理方）签订第二份《供用电工程项目管理服务合同》，约定：项目名称为石泉砖厂A10地块13#小区配电室供电工程；委托方委托项目管理方服务的项目管理范围同2013年7月29日的《供用电工程项目管理服务合同》。

2013年9月24日，承发包公司（发包人）与门供电力公司（承包人）针对门头沟棚改中心石泉A6地块9#、10#、11#配电室低压电缆工程签订了三份《施工合同》，工程价款分别为3150332元、4662465元、4606537元。承发包公司（发包人）与门供电力公司（承包人）针对石泉砖厂A10地13#配电室低压电缆工程亦签订了一份《施工合同》，约定工程价款为8275545元。

对以上无争议事实，法院予以确认。

当事人对以下事实存在争议：

一、洽商变更工程对应的合同关系。

***主张，我跟着门供电力公司施工有十多年了，石泉砖厂的项目门供电力公司将所有的土建工程都给了京西建设公司，有一个叫王某的人挂靠在京西建设公司，门供电力公司工程部经理杜某把我介绍给王某，我就给王某干活，王某把工程土建部分分给我做；但合同外新增加的洽商工程，门供电力公司的领导答应直接跟我结算。为证明其主张，***向法院提交了如下证据：

1.7份工程变更洽商记录。包括：1.编号01号，工程名称为石泉砖厂A6地块9#配高、低压电缆工程，日期为2013年10月15日，内容摘要为关于开挖石头土方、外运土方、井室变更问题；2.编号02号，工程名称为石泉砖厂A6地块10#配低压电缆工程，日期为2013年9月15日，内容摘要为关于开挖石头土方、外运土方、降水、井室变更问题；3.编号03号，工程名称为石泉砖厂A6地块10#配高、低压电缆工程，日期为2013年10月25日，内容摘要为关于开挖石头土方、外运土方、破路面、进户管变更问题；4.编号04号，工程名称为石泉砖厂A6地块11#配低压电缆工程，日期为2013年11月8日，内容摘要为关于开挖石头土方、外运土方、降水、井室变更问题；5.编号05号，工程名称为石泉砖厂A6地块11#配低压电缆工程，日期为2013年11月21日，内容摘要为关于回填土问题；6.编号06号，工程名称为石泉砖厂7#配A1低压电缆工程，日期为2013年10月22日，内容摘要为关于开挖石头土方、外运土方、井室变更问题；7.编号S1380052S-T11002（亦标注为08号），工程名称为石泉砖厂A10地块13号小区配电室低压电缆工程，日期为2014年9月10日，内容摘要为关于开挖山石、破碎、外运、消纳、破混凝土路围、降方问题。01-06号变更洽商记录签字档均有建设单位门头沟棚改中心、监理单位北京日豪工程建设监理有限责任公司、施工单位门供电力公司的盖章。第08份工程变更洽商记录及其所附的一张工程量确认单，其上施工单位处有门供电力公司的盖章，建设单位、监理单位处为手写的签名。

2.《混凝土抗压强度试验报告》《钢材试验报告》。上述报告工程名称均为石泉砖厂A6地块9#、10#、11#配电室10KV外电源及低压电缆工程电缆井，《混凝土抗压强度试验报告》的委托单位为河北省第二建筑工程公司，试验委托人为***；《钢材试验报告》的委托单位为门供电力公司，试验委托人为***。报告均有试验单位北京厦荣工程检测有限责任公司的盖章。

3.石泉砖厂A10地块13号小区配电室低压电缆工作的《工程变更费用报审表·工程量审核记录》，其中专业负责人处有***的签名，项目经理处有杜某的签名。

4.2019年5月13日***与门供电力公司总经理李某、预算部门副总经理韩某、工程部主任郝某等人开会的录音。部分录音内容为：韩某：“洽商A6地块，小路干的活。”***：“9、10、11、12洽商高低压都有。”韩某：“9、10、11、12洽商都有，承发包A6的结算审完了，我催着开发商开发票呢，但没有给钱。”***：“还有个A1还是A几的洽商都有。”韩某：“A1A4A7你回去看看，你回去再找找你的底是哪个。”***：“行，好的。我那边材料都有。”韩某：“A1A4A7还没审完呢，A6是大头，A6审完了，能给你钱。但是发包方还没有给钱。如果A6没有问题，咱们碰碰，就你这一堆，给你审一下看有多少，这钱我就能给摘出来了，因为这个，李总，你可能不清楚，那时候啊当时他不是自己干活，他跟着王某干，王某挂靠那个叫京西公司，还是什么，他挂靠在那个他那干，他们怎么干的咱就不说了，王某的工程都结了，但是洽商部分钱没有给他，没有给他什么意思啊，反正怎么说呢，反正最后薄总答应给他，洽商这块咱们给做，发包方审，审完多少钱，咱们直接给他结，直接把他的税费扣了，也不扣你管理费。”李某：“嗯。”韩某：“你跟王某之前他们之间是怎么倒腾的，咱们也不说了。所以你捋捋，核对下洽商，因为A6审核的，看人家审的多少。”***：“行。”韩某：“这个是12、13年的项目，这个事没法说了，最早他是跟着王某干，咱们的钱给王某来，王某走的时候，给咱们出了个单子给他结清来。他们没有看到钱，找来找去，领导定的，洽商的钱，盘出来后，领导说单给他出，A6的地块有4个配电室，这个结算刚做回来，他说A1A4什么的，根本就没有审出来……反正A6肯定审回来了，那天我签过字来，你报的量，报多少，人家审结之后多少，该多少给你多少，给你审出来再给你……”***：“行。”韩某：“我争取这个月底，这两天给你弄完，我给你核数，月底你开发票给你钱，我给你核个数，我给你付款，下次你再来，你把包括A6那个那些洽商的材料再拿来，再给你核……”韩某：“当时是石泉地块的几个项目A6、A4还是A1还是A10，我也记不清楚了，我也不可能天天背你这个……你直接把那东西都拿出来之后多少钱咱们再商量，一给你商量，二我们还得给领导请示。”***：“行。”韩某：“比如说洽商啊，洽商做了100万，估计给报上去能给做70、80，那个70、80看行不行，一说行，那就OK了，我那最后给我审70、85，我这就那么着了。”***：“那行，明天我把洽商重新都复印一份拿过来……”

***与门供电力公司总经理李某的短信记录。在2019年5月30日，***向李某发短信称：“李总你好！我是上次结账的***，今天去韩总那里了，洽商出入太大4-5百万的洽商给我50万，不能接受。我给韩总说先把去年的结算一下，韩总说不行，要结算一起结……”李某回复：“我问一下，至少薄总是怎么跟你说的？”***回复：“……我敢怎么说这是他俩故意的，百分百，有些话——”李某回复：“核实真实工作量，同时必须遵从审计结果，这个原则你能认么？”***回复：“按照定额我认。”6月26日，***发短信问：“李总18年的劳务费大概啥时候能结。”李某回复：“7月份，到时请你过来一趟再谈一下。”7月29日，***发短信问：“李总你好，7月底了，我们不能怎么一个月一个月耗着啊，工人们着急。”李某回复：“我看一下时间，你哪天过来一趟。”9月5日，***发短信问：“李总，这周没戏了吧，都周四了，下周我想办法了……”李某回复：“我都跟韩总他们说了，正在安排呢。”

经质证，门供电力公司对01号、02号、03号、04号、05号、08号洽商记录的真实性、合法性、相关性予以认可，但认为工程款应以我公司报送发包人审定的金额的准；对06号洽商记录的真实性不予认可，不认可证明目的，并认为A1、A4地块7#工程已于2013年5月25日竣工而工程变更洽商记录记载的时间在2013年10月22日，洽商不可能早于竣工；对会议录音的真实性、合法性、相关性认可，该证据可以佐证我公司与***已达成一致，即门供电力公司从发包人处结算多少扣税后就支付***多少，不扣管理费，且门供电力公司认为***是代表几家分包公司来与门供电力公司协商；对短信的真实性、合法性认可，但与本案无关，短信中没有涉及到具体工程、也没有具体的金额，不认可其证明目的。经质证，门头沟棚改中心表示工程洽商变更记录的真实性以及是否需要支付费用应按照合同的约定，经审计审定后最终确定，对其他证据不予认可。

门供电力公司主张，就01号、02号、03号、04号、05号洽商记录中的工程，门供电力公司与京西建设公司存在合同关系，相应工程价款门供电力公司应向京西建设公司支付，结算造价共计206032元；06洽商记录中的工程，门供电力公司与北京隆基电力安装工程有限（以下简称北京隆基公司）存在合同关系，结算造价为400819元，相应工程款门供电力公司应向北京隆基公司支付；08号洽商记录中的工程，门供电力公司与北京峪泉建筑有限公司（以下简称北京峪泉公司）及北京聚雄建筑公司（以下简称北京聚雄公司）存在合同关系，相应工程价款门供电力公司已向上述两家公司支付，结算造价为115779元。为证明其主张，门供电力公司向法院提交了如下证据：

1.门供电力公司（发包人）与京西建设公司（承包人）签订的《劳务分包合同》及《工程结账单》。《劳务分包合同》约定工程名称为石泉A6地块9、10、11#配电室及外电源低压工程-20130712，合同总价款为50万元。《工程结帐单》显示工程结算价格为74万元。

2.门供电力公司（发包人）与北京峪泉公司（承包人）签订的《劳务分包公司》《工程量确认单》《工程结算单》及发票。《劳务分包合同》约定工程名称为石泉砖厂A10地13号#配电室低压电缆工程，合同总价款为40万。

3.门供电力公司（发包人）与北京聚雄公司（承包人）签订的《劳务分包合同》《工程量确认单》《工程结算单》及发票。《劳务分包合同》约定工程名称为石泉砖厂A10地13号#配电室低压电缆工程，合同总价款为20万。

4.门供电力公司（承包人）与北京隆基公司（分包人）签订的《建设工程施工专业分包合同》。分包工程名称为石泉A1、A4地块7#配电室低压电缆工程，分包合同价款为2981105.36元。

经质证，***对上述证据真实性不持异议，但对证明目的不予认可，表示本案主张的洽商部分并不包含在上述合同中；门头沟棚改中心表示对分包情况不清楚。

庭审中，经询问，门供电力公司表示上述工程主合同结算已完成，但洽商变更部分未与相应分包公司达成协议，亦不能提交相应分包公司的联系方式。

另查，在法院审理的(2020)京0109民初821号案件中，京西建设公司的代理人曾表示本案洽商工程与其公司无关。

二、涉诉工程的工程价款。

***为证明涉诉工程的工程款，向法院申请鉴定。法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司（以下简称国金公司）就诉工程的工程造价进行鉴定。国金公司于2021年10月27日出具《工程造价鉴定意见书》。后***与门供电力公司均提出异议。国金公司根据异议，于2021年12月8日出具《复议说明》，对鉴定结果进行了调整。鉴定结果为“石泉砖厂7#A1低压电缆工程，石泉砖厂A6地块9#配高、低压电缆工程，石泉砖厂A6地块11#配低压电缆工程，石泉砖厂A6地块11#配低压电缆工程，石泉砖厂A6地块10#配低压电缆工程，石泉砖厂A6地块10#配高、低压电缆工程，石泉砖厂A10地块13#配电室低压电缆工程”的工程造价为：1.鉴定金额（不含余土外运部分）为2877718元；2.鉴定金额（余土外运部分）为78266元；3.供选择性鉴定金额（挖石方购买回填土及回填土回运部分）428719元。经质证，***对该《复议说明》确定的鉴定结果不持异议。

门供电力公司对《复议说明》仍有异议，并申请鉴定人出庭，异议包括：1.只有在05号洽商变更记录中明确写明甲方要求购买土方回填的内容，其余6份洽商变更记录并未写明回填土回运的工程，说明不发生土方购买回运的费用，该部分造价428719元应全部扣除；2.本案所涉及工程的施工日期、竣工日期和由各方签署的竣工结算资料都是在2018年之前编制完成的，提交给甲方待审计，几个工程的施工时间是2014年-2016年，而鉴定机构套用的定额子目1-26执行时间是2018年1月15日，门供电力公司认为不应当适用该标准，此项鉴定费用多计价约1098247元，应全部扣除；3.按照住建委发布的定额计算标准，余土外运费用是包含在主合同中的，门供电力公司认为主合同已经结算完成，那么这项费用是重复计取，该项费用78266元应全部扣除。

国金公司于2022年4月25日出庭，对门供电力公司提出的异议作出了如下答复：关于第1项异议，鉴定人于2021年12月7日组织***与门供电力公司召开质询会，双方对回填土回运费用事宜各自发表了意见。门供电力公司认为：我方只认可05号洽商明确写明的甲方要求购买土方回填的工作量，未写明甲方要求购买土地回填、回运的，我方不予认可。***认为：涉诉工程从开始到完工所有工序都是我一个队伍在施工，因施工现场无法储存，土方全部外运，回填时回运。经核查，编号01、02、03、04、06、S1380052S-T11002（08号）变更洽商记录中，并没有明确回填土回运，根据实际工序，回填时需要回运土方进行回填，但土方是否由***回运鉴定人无法判断，故将回填土回运的费用单独列计。关于第2项异议，北京市住房和城乡建设委员会于2018年1月18日发布的《北京现行计价依据动态调整（第一期）的通知》（京建发【2018】18号）中说明：“本通知自2018年1月20日起执行，已办完竣工结算的工程不再调整……”鉴定人未收到***与门供电力公司之间签订的施工合同，鉴定人与***及门供电力公司取得联系，***陈述：“该工程挖石方时所用机械为反铲挖掘机和液压锤配合使用进行施工。”门供电力公司陈述：“都记不清了，我们认为无论用什么机械，都要执行定额标准。与用什么机械无关，要想改变标准，必须有相应各方签字认可的依据。”经核查，北京市住房和城乡建设委员会发布的于2018年1月18日起执行的1-26挖沟槽石方子目中机械为反铲挖掘机（带液压锤），之前的1-26挖沟槽石方子目中机械为液压炮。经了解市场行情，挖沟槽石方施工所用机械一般采用反铲挖掘机（带液压锤），与2018年1月20日起执行的1-26挖沟槽石方子目中机械一致，且本案工程未办理竣工结算，故该计价合理。关于第3项异议，在2021年9月10日现场勘验中门供电力公司发表意见要求将余土外运的费用单独列计，门供电力公司所述的“主合同”亦未鉴定中提交，故鉴定人无法判决是否重复计取。经质证，门供电力公司认为鉴定机构的答复不足以支撑其计价方式。

门供电力公司主张，涉诉案件的工程款应当按照门头沟棚改中心委托北京爱思济业平工程咨询有限公司（以下简称爱思公司）、天职（北京）国际工程项目管理有限公司进行审计后的审计结果来确定工程款的数额。根据审计结果，编号01的《工程变更洽商记录》审定金额为25532.64元，编号02、03的《工程变更洽商记录》审定金额为100106元，编号04、05的《工程变更洽商记录》审定金额为80392.98元，编号08的《工程变更洽商记录》审定金额为115779.33元，编号06《工程变更洽商记录》与7#低压电缆工程中的另两张《工程变更洽商记录》合计审定金额为400818.62元。为证明其主张，门供电力公司向法院提交了上述工程的《工程结算审核报告》《工程结算书》。此外，门供电力公司还向法院提交了上述工程的《工程竣工质量验收表》，用以证明，上述工程均于2013年-2014年间完成了竣工验收。经质证,***表示上述证据是门供电力公司单方做的结算结果，***不知情，对结果亦不认可。

***就鉴定支付鉴定费134790元。门供电力公司就鉴定人出庭支付4290元。

三、关于付款时间。

***主张，洽商单中记载的日期即为工程完工的日期，我与门供电力公司之间不需要办理交付手续，没有进行结算，也没有约定付款时间，门供电力公司的人就一直跟我说把钱要回来就给你。***未就其主张提供相应的证据。

门供电力公司主张，门供电力公司与***之间没有合同关系，亦未约定付款时间。

四、关于门头沟棚改中心的责任。

***主张，门头沟棚改中心作为涉诉工程的发包方，其未足额向门供电力公司支付工程款，门头沟棚改中心应在欠付工程款的范围内承担连带责任。***未就其主张向法院提交相应证据。

门头沟棚改中心主张，石泉砖厂A1、A4地块7#配电室低压出线工程，经审计确认金额为7676463.09元，扣除审计费用后应支付7517517.78元，门头沟棚改中心于分别于2013年2月4日、2019年11月11日向门供电力公司支付完毕；石泉砖石A6地块相关配电室工程门头沟棚改中心依合同约定已于2013年11月8日向承发包公司按照工程概算金额的85%支付了20141006元的工程款；石泉砖石A10地块相关配电室工程门头沟棚改中心依合同约定已于2013年11月26日向承发包公司按照工程概算金额的85%支付了8500000元的工程款；剩余尾款未付是由于承发包公司未向门头沟棚改中心提供完整的工程概算材料。为证明其主张，门头沟棚改中心向法院提交了相应的工程结算审核报告、工程进度款审核意见、工程款支付申请、汇款委托书、转账支票存根。经质证，***对汇款情况的真实性不持异议，但表示上述证据不能证明门头沟棚改中心已就洽商部分向门供电力公司支付了工程款。经质证，门供电力公司、承发包公司对上述证据不持异议。

门供电力公司主张，A1、A4地块7#配电室的甲方为门头沟棚改中心，A6地块9#、10#、11#配电室及A10地块13#配电室的甲方是承发包公司，上述工程款（包含洽商部分）甲方均已按第三方审计的金额付清。承发包公司的意见与门供电力公司的意见一致。为证明其主张，门供电力公司向法院提交了门供电力公司的记账凭证及银行转证凭证。经质证，***对证据真实性没有异议，但不认可证明目的，表示上述证据不能证明承发包公司支付的是涉案的工程款。

一审法院认为，当事人对自己的主张，有义务提交相应的证据，如果举证不能或不利，应承担于己不利的法律后果。

关于***与门供电力公司的合同关系。门供电力公司对01号、02号、03号、04号、05号、08号洽商记录的真实性不持异议，即上述洽商记录的工程增项确已实际发生。门供电力公司对06号洽商记录的真实性有异议，但该洽商记录中有建设单位、监理单位及施工单位的盖章，且在门供电力公司提交的爱思公司的工程审计报告中，亦包含了该张洽商记录，故法院确认06号洽商记录的工程增项已实际发生。虽然门供电力公司把涉诉工程分包给多家公司，但从门供电力公司提交的合同来看，合同内容并未包含本案7张洽商记录的内容，门供电力公司认可其未与各分包公司就7张洽商记录达成协议，亦未有证据显示其就洽商记录项下的工程与各分包公司进行结算。而从***提交的录音来看，***曾就洽商部分与门供电力公司几位负责人进行协商，门供电力公司的副总经理韩某明确表示就洽商部分直接向***结算。故法院认为***与门供电力公司就诉争7张洽商记录中记载的土建工程形成事实分包关系，***有权要求门供电力公司支付相应的工程款。

关于工程款的数额及利息。门供电力公司主张，2019年5月13日的录音中，***同意以门供电力公司送发包人审定的金额来确定工程款数额，但从录音内容来看，***在向门供电力公司的相关人员催要工程款，韩某则一直表示等审结回来再付款。关于付款数额，韩某提到“人家审结多少，该多少给你多少”“我争取这个月底，这两天给你弄完，我给你核数……你把包括A6那个那些洽商的材料再拿来，再给你核……”从上述内容来看，双方并未就付款标准、付款数额达成明确的合意。故对于门供电力公司的该项主张，法院不予支持。在本案中，***就7张洽商记录的工程造价申请鉴定，鉴定结果为：除“余土外运部分”之外的鉴定金额为2877718元、余土外运部分的鉴定金额为78266元，供选择性鉴定金额（挖石方购买回填土及回填土回运部分）金额为428719元。门供电力公司对上述鉴定结果不予认可，对于其提出的异议，法院作如下认定：一、***与门供电力公司并未就涉诉工程签订书面合同，双方未约定结算时间亦未进行结算，鉴定人依据施工所需使用的机械类型及京建发【2018】18号通知的规定套用2018年的定额1-26字目并无不当；二、洽商记录中明确记载洽商内容包含余土外运，门供电力公司认为余土外运包含在主合同中，不应重复计价，但门供电力公司与***并未订立“主合同”，门供电力公司与各分包公司之间的分包合同亦不包含本案的洽商部分，故不存在重复计价的情况；三、鉴定人认为，虽然01号、02号、03号、04号、06号、08号洽商记录中未写明回填土回运，但根据实际工序，回填时需要回运土方进行回填，现***为涉诉土方工程的实际施工人，门供电力公司未提供证据证明上述工序由其他人完成，故仍应认定购买回填土及回填土回运的工程由***完成。综上，法院对鉴定人的鉴定意见予以采信。门供电力公司应向***支付工程款3384703元。对于***该项诉讼请求，法院予以支持。关于工程款利息。***主张变更洽商记录中记载的时间为工程完工的时间，门供电力公司对此不予认可，***未对其主张提供相应证据，对其该项主张，法院不予认可。从庭审陈述来看，***未与门供电力公司就涉诉工程办理交付手续，未提交结算文件进行结算，亦未明确约定付款时间，则工程价款应于***起诉时，即2021年2月2日支付。门供电力公司逾期付款，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向***支付利息。***主张过高的部分，法院不予支持。

关于门头沟棚改中心的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”门供电力公司将涉案工程分包给没有资质的***，系违法分包。当事人争议焦点在于，发包人是否存在欠付门供电力公司工程款情形。关于A1、A4地块7#配电室，门头沟棚改中心与门供电力公司均认可双方已结清了工程款，并提交了相应的付款凭证。***对证据的真实性不持异议，故法院对上述证据予以采信。关于A6地块9#、10#、11#配电室以及A10地块13#配电室，上述工程系由门头沟棚改中心委托承发包公司与门供电力公司签订的施工合同。承发包公司与门供电力公司均认可双方已结清了工程款，并提交了相应的付款凭证。***对证据的真实性不持异议，故法院对上述证据予以采信。经审查，上述付款凭证的记载与门供电力公司、门头沟棚改中心及承发包公司关于结算及付款所作的陈述相符。***虽不认可证据的证明目的，但未提出相应反证。故法院认为***以发包人欠付工程款为由要求门头沟棚改中心承担责任证据不足，法院不予支持。

***就鉴定支付鉴定费134790元，法院根据鉴定结果确定该笔费用由门供电力公司负担。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、二十七条之规定，判决：一、北京门供电力工程有限公司于本判决生效之日起七日内向***支付工程款3384703元及利息（以3384703元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准，自二〇二一年二月二日计算至实际给付之日）；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于以下四个问题：一是涉案工程范围；二是涉案工程款的数额；三是工程款利息的起算时间；四是承担责任的主体。

关于争议焦点一，一审法院依据7张洽商记录、录音证据以及门供电力公司在庭审中的陈述，认定***与门供电力公司就诉争7张洽商记录中记载的土建工程形成事实分包关系，上述认定是正确的。门供电力公司上诉主张一审判决对涉案工程范围认定错误，主要针对06号洽商记录。但该洽商记录中有建设单位、监理单位及施工单位的盖章，且在门供电力公司提交的爱思公司的工程审计报告中，亦包含了该张洽商记录，故一审法院确认06号洽商记录的工程增项已实际发生，并无不当。门供电力公司此项上诉主张，本院不予支持。

关于争议焦点二，一审法院依据《工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程款为3384703元。门供电力公司上诉主张该鉴定结果不能作为本案采信依据，理由主要有以下三个方面：第一，门供电力公司认为应以门供电力公司与发包人的结算金额来确定工程款数额，***对该结算金额知晓且认可。但根据***提交的录音证据，其与门供电力公司并未就付款标准、付款数额达成明确的合意，因此，门供电力公司的此项上诉理由，本院不予采信，一审法院依据《工程造价鉴定意见书》认定工程款数额是正确的。第二，门供电力公司认为《工程造价鉴定意见书》适用北京市住房和城乡建设委员会发布的于2018年1月18日起执行的1-26挖沟槽石方子目计价是错误的。对此问题，一审中鉴定人已出庭进行了答复，***与门供电力公司并未就涉案工程签订书面合同，双方未约定结算时间亦未进行结算，鉴定人依据施工所需使用的机械类型及京建发【2018】18号通知的规定套用2018年的定额1-26子目并无不当。第三，门供电力公司认为余土外运费用计价错误，除05号洽商外其余洽商计取回填土购买和回运费用依据不足。首先，根据洽商记录的记载，洽商内容包含余土外运，门供电力公司与各分包公司之间的分包合同亦不包含本案的洽商部分，故不存在重复计价的情况；其次，虽然除05号洽商记录外的洽商记录中未写明回填土回运，但鉴定人认为根据实际工序，回填时需要回运土方进行回填，现***为涉案土方工程的实际施工人，门供电力公司未提供证据证明上述工序由其他人完成，故一审法院认定购买回填土及回填土回运的工程由***完成，并无不当。综上，门供电力公司针对涉案工程款数额所提上诉理由，均缺乏事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，根据一审庭审中双方的陈述，***与门供电力公司未办理涉案工程的交付手续，未进行结算，亦未明确约定付款时间。一审判决据此认定涉案工程款应于***起诉时，即2021年2月2日支付，并判决门供电力公司支付自该日期至实际给付之日的利息。上述认定及处理并无不当，本院予以维持。***上诉主张以洽商记录中记载的时间作为涉案工程实际交付时间及利息起算时间，该主张缺乏证据证明且于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点四，门供电力公司认为，门头沟棚改中心为涉案工程的发包人、建设单位和实际获益人，门供电力公司仅为施工人，要求其承担全部责任严重违反权利义务相一致的原则及公平原则。根据查明的事实，门头沟棚改中心与门供电力公司均认可双方已结清了A1、A4地块7#配电室的工程款，并提交了相应的付款凭证；关于A6地块9#、10#、11#配电室以及A10地块13#配电室，系由门头沟棚改中心委托承发包公司与门供电力公司签订的施工合同。承发包公司与门供电力公司均认可双方已结清了工程款，并提交了相应的付款凭证。上述付款凭证的记载与门头沟棚改中心、门供电力公司及承发包公司关于结算及付款所作的陈述相符。一审法院未认定门头沟棚改中心需对涉案工程款承担责任，符合法律规定。***与门供电力公司就7张洽商记录中记载的土建工程形成事实分包关系，***有权要求门供电力公司支付相应的工程款。门供电力公司主张其不应承担支付全部工程款的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、门供电力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42303元，由***负担15438元（已交纳）。由北京门供电力工程有限公司负担26865元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　琦

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　王　新

二〇二二年十二月十九日

法官助理　　黄甜甜

书 记 员　　赵梦芸