原告西安市山信装饰工贸有限公司与被告西安云业清洗保洁工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市新城区人民法院

民 事 判 决 书

（2004）新民初字第817号

原告西安市山信装饰工贸有限公司，住所地西安市产河开发区田草路2号。

法定代表人马建华，经理。

委托代理人刘儒生，陕西当代人律师事务所律师。

委托代理人王胜，陕西当代人律师事务所律师。

被告西安云业清洗保洁工程管理有限公司，住所地西安市新城区西一路218号。

法定代表人崔梦云，总经理。

委托代理人闫养平，男，该公司业务经理。

委托代理人李卫国，男，西安市莲湖区农工第二法律服务所法律工作者。

原告西安市山信装饰工贸有限公司（以下简称山信公司）与被告西安云业清洗保洁工程管理有限公司（以下简称云业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员詹晓晔独任审判，公开开庭进行了审理。原告山信公司的法定代表人马建华、委托代理人刘儒生、王胜、被告云业公司的委托代理人闫养平、李卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告山信公司诉称，2003年3月与被告就紫薇学校内墙涂料工程签订了劳务分包合同，我公司一直按工程进度支付进度款，但被告因自身原因导致工程进度缓慢以至工程严重误期。后被告要求我公司另找施工方完成该工程，故我公司与他方又签订了合同才完成工程。要求认定原告与被告所签订的施工合同有效，要求被告返还超额支付的工程款29493·12元及支付违约金67000元。

被告云业公司辩称，原告从未按照进度支付进度款，违约在先。同意原告要求认定施工合同有效的诉讼请求，不同意原告要求支付工程款及违约金的诉讼请求。

经审理查明：2003年3月3日，山信公司与云业公司签订《劳务分包合同》，约定山信公司（甲方）将紫薇国际学校B段教学楼A楼、E楼、内墙涂料工程委托云业公司（乙方）施工，工程承包方式为包工不包料，材料由甲方供给，只计人工费，工作内容（包括墙顶面、基础面清理打磨、腻子二遍、顶面三遍、乳胶漆面层二遍），工程量约3万，人工费一次性包死为3元/㎡，开竣工日期为2003年3月4日至2003年3月25日。在合同第七条结算方式中，双方约定乙方工人进场后三日内甲方支付给乙方1000元生活费，甲方按工程进度支付进度款，全部完工后，甲方支付给乙方总工程款的75%（含生活费）。工程完工验收合格后，甲方支付到乙方总工程款95%，留保修金5%，6个月后无质量问题全部付清。第八条约定，工程竣工，乙方向甲方书面提出验收，甲方应在三日内组织验收，如有异议，乙方在工程期限内按甲方的意见整改，直至质量达到要求，甲方认可并予以签字，如超过工期按违约责任处理，每超1日罚款壹仟元。2003年4月30日，山信公司给云业公司发出催乙方交工通知单。该通知单称“乙方一再拖延工期，到目前为止没有一处墙顶基础处理完工，并责令乙方在5月2日以前，合同内所有工程全部按质量交工，并责令乙方在收到通知书当天（4月30日）书面答复我公司，如果4月30日当天不答复，我公司则视为乙方严重违约，我公司有权组织其他施工队伍进入本工程现场施工，一切后果由西安云业工贸责任公司（闫养年、ＸＸ仁）负责。”该通知单由云业公司现场代表闫养平签收。2003年5月13日，山信公司与云业公司签订紫薇国际教学楼施工补充协议，对紫薇国际学校B段A、E楼涂料工程施工方案达成协议，双方约定E楼从4楼顶面开始全面补修，A楼涂料工程也采取从上往下一层一层过，工期为5月13日至5月20日，并约定必须在5月20日前完成全部工程，特殊原因因工期顺延，如工程顺利乙方未按期完成，现场处罚闫养平个人人民币2000元。乙方进入工地，甲方应再付九仟元工程预付款，全部完工后，甲方初验合格后应再付8800元（结算按原合同执行），紫薇甲方验收合格后（除保修金外），付清余款，其中扣除5%质量保证金。2003年6月1日，云业公司向山信公司递交一份由其法定代表人崔梦云出具的申请，称由于云业公司安排及内部原因，一直未按合同完成，现特请山信公司找施工队完成A、E楼（一至四）涂料修补刷面项目，一切手续造价以山信公司结帐为依据，云业公司一概认可并接收。因被告未按协议及补充协议完成工程量，原告于2004年3月2日诉至本院，要求被告返还超额支付的工程款及支付违约金。

2003年3月5日，云业公司与ＸＸ仁签订劳务合同，合同主要条款同山信公司与云业公司签订的合同，只是人工费不同，为2·5元/㎡。合同签订后，ＸＸ仁即进行施工，施工总面积为21022·79㎡，工程完成95%（19971·65㎡），履行中，山信公司给ＸＸ仁支付16000元生活费，给云业公司支付工程款14000元。因劳务费未付清，ＸＸ仁曾诉至法院，要求山信公司及云业公司支付劳务费。西安市长安区人民法院、陕西省西安市中级人民法院对此案作出了（2004）长经初字第28号、（2004）西民四终字第170号民事判决书，判决云业公司向ＸＸ仁支付劳务费25629·13元。

以上事实，有双方当事人陈述及证明材料等在卷佐证。

本院认为，原告与被告签订工程分包协议及补充协议，是双方真实意思的表示，且形式及内容均未违反有关法律规定，依法应予保护。原告要求确认协议有效，符合法律规定，依法应予支持。原告与被告签订的补充协议，对分包协议的工程量、工期等进行了变更，该补充协议亦是双方真实意思的表示，被告在签此补充协议后仍未按补充协议完成工期，应按变更后的工期约定向原告承担违约责任。原告按变更前的协议计算违约责任，依据不足。据法院生效判决，被告云业公司所雇用ＸＸ仁已为原告完成工程量19971·65㎡（总工程量的95%），应按此已完成工程量推定计算原告应向被告支付的工程款。依此计算方法，原告已付工程款并未超过其已付份额。原告要求被告返还多付的工程款，没有依据，不应支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，判决如下：

1、原告西安市山信装饰工贸有限公司与被告西安云业清洗保洁工程管理有限公司于2003年3月3日签订的《劳务分包合同》有效。

2、原告西安市山信装饰工贸有限公司与被告西安云业清洗保洁工程管理有限公司于2003年5月13日签订的《紫薇国际教学楼施工补充协议》有效。

3、被告西安云业清洗保洁工程管理有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告西安市山信装饰工贸有限公司支付违约金人民币11000元。

4、驳回原告西安市山信装饰工贸有限公司要求被告西安云业清洗保洁工程管理有限公司返还多付劳务费的诉讼请求。

案件受理费3890元由原告西安市山信装饰工贸有限公司负担3000元，被告西安云业清洗保洁工程管理有限公司负担890元。（案件受理费原告已预付）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

代理审判员　　詹晓晔

二００四年五月十九日

书　记　员　　千鲜维