宁夏路捷工贸有限公司与宁夏越海建筑工程安装有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院

民事判决书

（2019）宁0302民初4497号

原告：宁夏路捷工贸有限公司。

法定代表人：石某1。

委托诉讼代理人：石某2，系该公司副经理（特别授权）。

委托诉讼代理人：杨某，系宁夏灵州律师事务所律师（特别授权）。

被告：宁夏越海建筑工程安装有限公司。

法定代表人：丁某。

委托诉讼代理人：王某1，系宁夏昊德律师事务所律师（特别授权）。

第三人：吴某，1966年2月8日出生，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。

委托诉讼代理人：王某2，系宁夏麟祥律师事务所律师（特别授权）。

原告宁夏路捷工贸有限公司（以下简称路捷公司）与被告宁夏越海建筑工程安装有限公司（以下简称越海公司）、第三人吴某买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告路捷公司委托诉讼代理人石某2、杨某，被告越海公司委托诉讼代理人王某1、第三人吴某的委托诉讼代理人王某2均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告越海公司向原告路捷公司支付商品混凝土款3879339.5元，支付违约金698281.1元（以未付款为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2016年11月1日计算至起诉之日），共计4577620.5元，违约金（利息）并计算至欠款付清之日止；2.诉讼费由被告承担。事实及理由，2016年3月23日被告越海公司与原告路捷公司签订商品混凝土买卖合同，由原告路捷公司为被告越海公司承建的建筑工程提供商品混凝土。双方对商品混凝土的交付、质量标准、价款结算、货款支付、违约责任、权利义务、争议解决等进行了约定。原告路捷公司按照合同约定按时按质向被告越海公司提供商品混凝土。2016年7月、11月被告越海公司与原告路捷公司对商品混凝土欠款对账结算，原告路捷公司向被告越海公司提供11446310元的商品混凝土。被告越海公司向原告路捷公司支付现金2113392.5元，用房屋和车辆抵顶5455578元，加上后续供货62000元，扣除多算的3480元，现在下欠3879339.5元，经原告路捷公司多次催要，被告越海公司拖欠至今未予支付。为此，原告路捷公司起诉至人民法院，请求被告越海公司向原告支付所欠商品混凝土款及承担违约金，依法保护原告的合法权益。

被告辩称：原告所述的数额中的3857328元债务已于2016年7月经原、被告及第三人协商后，债务转移至第三人名下。对于22011.5元是双方暂未定性的数额，如果双方对于已算账的部分以实物抵顶，那么我们再支付22011.5元，如果是以现金结算，不仅被告不再支付，且原告还需反向被告倒找29万余元。因此，抛开该暂未定性的22011.5元，被告已不欠原告任何款项，更不存在支付违约金的问题，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

第三人辩称：一、吴某不是本案适格的当事人。因为原告路捷公司是将商混出售给了被告越海公司，并未将商品混凝土出售给第三人吴某；原告是与被告越海公司签订的《商品混凝土买卖合同》，并未与吴某签订任何合同，第三人吴某也未以越海公司的名义向原告购买过商品混凝土，也从未与原告就购买商品混凝土的价款进行过结算。吴某不是涉案《商品混凝土买卖合同》的相对人，所以，吴某不是本案适格的当事人。二、原告在追加第三人申请书中诉称的事实与实际情况不符。原告在该申请书中诉称：“2015年11月17日，吴某作为越海公司的项目经理，在建设项目工程的过程中以越海公司名义向申请人购买混凝土”没有事实根据。因为吴某未向原告购买过混凝土，更不存在欠原告商品混凝土款的事实。三、转移该债务的时候，是原、被告协商好以后，让第三人履行手续，第三人吴某当时直到现在也不存在欠越海公司3857328元债务的事实，是原、被告之间协商好后让吴某只是在一个所谓的抵账协议上以项目部的名义签字，如果认可协议，该协议已经履行完毕，如果不认可该协议，吴某不欠原告的3857328元债务，也不欠被告那么多钱。

原告当庭提交：一、商品混凝土买卖合同一份、对账单73份、收款收据15份、顶房协议及收据各2份、车辆顶账协议6份，证明：1.原告与被告签订商品混凝土买卖合同，原告向被告承建的工程提供商品混凝土；2.原告与被告之间存在买卖合同法律关系；3.原告向被告提供11446310元商品混凝土（包括后供62000元），被告向原告支付现金2111392.5元（不包括3780元），被告用房屋和车辆抵顶5455578元，下欠3879339.5元；4.证明被告未能履行双方签订的合同义务，没有按期支付欠款，被告存在违约行为，应当承担违约责任，向原告支付所欠的商混款，支付欠款利息。二、顶房协议二份、路捷公司副总石金宏与吴某的弟弟吴学林的微信聊天记录打印件二份、车辆顶账协议和支出凭单各一份，证明：1.2016年7月13日被告越海公司项目经理吴某代表被告越海公司与原告签订顶房协议书，用罗渠菜市场的两套商业房抵顶所欠原告的商混款3857328元，两套房屋并没有交付；2.被告越海公司于2018年12月7日用一辆车辆及房屋抵顶欠原告商混款696581元的事实，被告继续履行合同义务；3.被告越海公司是商品混凝土买卖合同的相对一方，其合同的权利义务并没有发生转移，被告并没有将所欠原告商混款的债务转移给第三人吴某，被告应当履行合同义务，向原告支付所欠的商混款。

被告质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，经过双方上次算账确定的数额是3879339.5元，这之中3857328元已经于2016年7月债务转移给了第三人。另外22011.5元是双方暂未定性的数额，如果双方对于已算账的部分以实物抵顶，那么我们再支付22011.5元，如果是以现金结算，不仅被告不再支付，且原告还需反向被告倒找29万余元。因此，抛开该暂未定性的22011.5元，被告已不欠原告任何款项，更不存在支付违约金的问题。对第二组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性，证明目的有异议，这是双方另行发生的，并不在债务转移的数额之内。对微信内容中的承诺书因聊天双方主体并不是本案的原、被告，而且从内容来看也不是被告出具给原告的书面凭证，另外，从内容中第4条能够反映出涉案的3857328元转移给吴某，由吴某负责全部付清，因此，我们对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。

第三人质证意见为：对第一组证据，是原告与被告之间算账以及合同收据、付款、抵顶车辆等凭证，与第三人吴某无关。第二组证据，对顶房协议二份与本案关联性认可，证明第三人吴某已经将两套房屋抵顶给原告的事实认可，但是这两套房屋确实没有实际交付，原告方给第三人写过一份收据；对微信中的承诺书，从承诺书可以看出，是路捷公司让吴某认可3857328.3万元由吴某和案外人马某对路捷公司的债务进行偿还，并不是吴某真正欠了承诺书中的越海公司经理人及财务总监张力军的商混款，三张条子压根就是没有的，为了抵顶给路捷公司的3857328.3万元的商混款假设了丢失三张条子，事实上不存在这三张条子的问题，张力军再不向吴某和马某主张3857328.3万元。吴某也是为了防止张力军再次主张权利，才让写了承诺书。没有证据能够证实吴某欠了张力军3857328.3元，承诺书是出具过，内容不是真实的事实，这会加大吴某的债务。车辆顶账协议和支出凭单各一份与吴某无关，是原、被告之间的事情。

被告当庭提交如下证据：一、协议书一份，证实2016年3月30日，吴某与宁夏越海建筑工程安装有限公司及上桥镇罗渠村民委员会签订协议书一份，约定上桥镇综合市场项目实际包工及施工人系吴某个人，宁夏越海建筑工程安装有限公司仅仅收取管理费税金等，也就是说吴某与宁夏越海建筑工程安装有限公司是挂靠关系，吴某是要向被告公司交纳管理费及相应税费的，并不是说吴某与被告之间没有债务关系，至于上桥镇综合市场的建设事宜及吴某用该市场房产向原告抵顶债务事宜与宁夏越海公司无关。二、2016年路捷商砼顶商品明细一份，证实2016年7月，经原、被告及第三人约定，被告下欠原告3857328元商砼款已转移给了吴某，该部分数额不应再重复向被告主张。

原告质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，认为该份证据是被告越海公司与第三人吴某及上桥镇罗渠村民委员会就相关工程的内部约定，与本案没有关系，本案是原告与被告越海公司之间就商品混凝土买卖之间形成的合同关系，由原告与被告之间就合同的履行以及款项的支付，并不涉及被告越海公司与上桥镇罗渠村民委员会就工程的结算事宜。第二组证据，对该证据的形式的真实性没有异议，对该证据内容的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，因为在2016年7月13日，第三人吴某作为被告的项目负责人代表被告越海公司与原告签订顶房协议，用该公司承建的位于罗渠菜市场面南第二、三间房屋抵顶被告所欠原告的商砼款，由第三人吴某与原告作抵顶手续。基于上述抵顶协议，由原告与第三人吴某在2016年路捷商砼顶商品明细中作出文字说明。虽然该说明表述为同意越海公司下欠路捷公司所有商混款均由吴某承担，债务人从越海公司转为吴某工程项目部（金额：3857328元），但该说明是基于第三人吴某代被告越海公司与原告签订的以两套房屋抵顶所欠原告混凝土款3857328元协议的履行为前提而说明的，无论是从说明的表现形式还是目的上，就是为了履行以物抵债协议，偿还所欠原告商混款，房屋抵顶是该说明的前提。由于原告与第三人吴某达成的由吴某代表被告顶房协议是实践性合同，抵顶房屋要进行交付，而涉及抵顶的标的物是房屋，是不动产，不动产的交付要进行所有权的转移登记，没有登记的视为所有权没有发生转移，也就没有交付。涉及的两套房屋第三人既没有给原告交付房屋钥匙，原告也没有占有房屋，更没有办理房屋登记手续，没有履行交付义务，因而原告与第三人吴某签订的以物抵债协议不成立，被告仍然要履行原债务，即向原告支付所欠的商混款。由于该说明中文字表述债务人从越海公司转为吴某项目部，项目部又是越海公司设立的，项目部承担责任履行义务的主体仍然是越海公司。因此，被告提供的上述证据与原告提供的聊天记录恰恰印证了被告作为债务人的债务并没有发生转移，被告应当履行合同义务。

第三人的质证意见为：对第一组证据的关联性、真实性认可，对合法性和证明目的不认可，因为涉案的协议项下的工程是越海公司中标的工程，实际施工人是吴某。对第二组证据的真实性、关联性认可，对合法性不认可，因为吴某没有与越海公司就商混款或工程款进行过最终结算，该明细表是原告方给被告按照商品混凝土买卖合同供货的明细，原告与被告协商好以房抵债当天2016年7月13日要求吴某在该明细上签字，实质上吴某不存在欠原告商混款的事实，也不存在欠被告越海公司3857328元的事实，而且该协议中吴某是以项目部的名义，不是以个人的名义签字的。

第三人提交如下证据：一、《顶房协议书》二份，证明原告在与越海公司协商好的当天（2016年7月13日），原告与第三人吴某签订了该协议，协议中约定的顶房单价按罗渠村公开的价格为准的事实。二、收条一份，证明原告在与越海公司协商好的当天（2016年7月13日）给第三人吴某出具了收到位于罗渠菜市场西南第二、第三号营业房面积均为282.74平方米的事实。三、《房屋抵顶工程款合同》一份，证明第三人吴某抵顶给原告的房屋单价为每平米8400元的事实。

原告的质证意见为：对第一组证据的形式的真实性没有异议，对内容的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，因为原告与第三人之间的买房协议没有履行，协议涉及的房屋没有交付，因而不涉及房屋的价格。第二组证据的形式的真实性没有异议，对内容的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，因为涉及的房屋没有办理交付，不能证明原告收到第三人交付的两套房屋的事实。第三组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，因为该份合同与原告没有任何关系。

被告的质证意见为：对第一、二组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议，充分说明原、被告及第三人之间债务发生转移之后，第三人已向原告以抵顶债务的方式履行了转移的债务，对于是否达到办证条件只是将来履行的步骤之一，但并不影响三方关于债务的转移行为。对第三组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议，该份证据说明是上桥罗渠村委会直接向吴某以房产抵顶的方式支付工程款，印证了被告当庭抗辩第三人实际与被告系挂靠关系，罗渠综合市场实际承包人、施工人或者说吴某项目部实际都代表的是吴某个人，使用被告的资质并不影响涉案债务转移至吴某个人名下的事实。

本院依职权对第三人吴某所做的询问笔录，吴某称系越海公司经理张力军在和路捷公司商量的时候告知路捷公司罗渠菜市场的房子有房产证，所以路捷公司才愿意要房子的，才有路捷公司、越海公司和我签订了协议。我是罗渠市场项目部负责人，这个市场的楼属于越海公司，但现在这个房子没有启用，在房管局没有备案，现在房子还是越海公司的，并不是我的房子，钥匙也没有给我，所以我也不可能把房子给路捷公司。路捷公司不要房子就找越海公司要钱去，和我不牵扯。

原告对该证据无异议，真实反映了被告公司抵顶给原告的两套房至今没有交付的事实。

被告对该证据真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明内容有异议，本案实际上就是吴某个人承包工程挂靠被告资质。

第三人对该证据无异议。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告路捷公司与被告越海公司签订商品混凝土买卖合同，由原告路捷公司为被告越海公司承建的建筑工程提供商品混凝土。双方对商品混凝土的交付、质量标准、价款结算、货款支付、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告路捷公司依约向被告越海公司提供商品混凝土。经双方结算，路捷公司向越海公司销售混凝土总计货款为11446310元，越海公司总计向路捷公司支付现金2111392.5元，实物顶账共计5455578元，越海公司尚欠路捷公司3879339.5元。2016年7月13日，越海公司、路捷公司、吴某签订协议，约定：“本公司同意越海公司下欠路捷公司所有商混款（已于财务核对完毕，情况属实无异议）均由吴某支付，债务人从越海公司转为吴某工程项目部（金额叁佰肆拾玖万柒仟叁佰贰拾捌元整）宁夏路捷工贸有限公司吴某2016.7”。经庭前及庭审中核对，原、被告均认可上述协议中实际涉及金额为3857328元。同日，吴某（甲方）和路捷公司（乙方）签订顶房协议，载明：“吴某将其罗渠菜市场门面面南第二间、第三间抵顶工程款，甲方协助乙方办理合法有效的房屋的产权证书，各项规定费用及税金、产权证书、工本费均由乙方承担。甲方：吴某乙方：宁夏路捷工贸有限公司合同专用章2016年7月13日”。该协议签订后，因案涉房产并不具备办理房产证的条件，该房产并未实际交付给原告路捷公司。

另查明，被告越海公司承包了吴忠市利通区上桥镇罗渠村上桥镇罗渠综合市场工程项目，吴某作为越海公司该工程项目部负责人施工。以上事实有买卖合同、结算单、对账单、收据、顶房（车）协议、2016年路捷商砼顶商品明细、顶房协议书、笔录及当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案争议的焦点为，越海公司是否将其所欠路捷公司的3857328元债务转移给第三人吴某。本案中，路捷公司确实做出过同意将越海公司3857328元债务转为第三人吴某的意思表示并签订协议，但该债务转移的前提是吴某及越海公司同意将两套门面房抵顶给原告并办理产权证。但实际上，该两套房产至今都不具备办理产权证的条件，并且该房产也并未交付给路捷公司或由路捷公司实际占有，原告的合同目的无法实现。原告在货款无法及时收回的情况下，为早日实现债权，同被告越海公司及吴某达成的协议实际上是用以物抵债协议增加了一种清偿债务的方式，在以物抵债协议履行完毕之前，原债权债务并未消灭。且该协议约定债务人从越海公司转为吴某项目部，该项目部系越海公司承建上桥镇罗渠综合市场项目所设，并不具有独立的民事法律行为能力。同时吴某和越海公司之间并不存在真实的3857328元的债务关系，如认定3857328元债务已通过顶房协议履行无异于让不诚信的当事人从中获益，损害了原告的正当权益，也有违诚信原则。综上所述，原、被告之间的买卖合同关系及结算的事实有买卖合同、对账单、顶房（车）协议等证据在案为凭，双方之间存在买卖合同关系，合法有效，应当受到法律保护。宁夏路捷工贸有限公司要求宁夏越海建筑工程安装有限公司给付所欠货款的请求，本院应予支持。

关于违约金，由于原告没有按期支付所欠货款，已构成违约，按照原、被告签订的商品混凝土买卖合同第9.3条约定，甲乙双方工程结算后，按4.1条结算方法执行，若甲方违约需向乙方支付余款的1%按日支付的违约金，上述约定的违约金明显过高，原告当庭表示按照年息6%的标准自2016年11月开始计算欠款利息，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：

一、宁夏越海建筑工程安装有限公司于本判决生效后十日内向宁夏路捷工贸有限公司支付3879339.5元及利息（以3857328元为基数，按年利率6%的标准，自2016年11月1日起计算至实际付清之日止）；

二、驳回宁夏路捷工贸有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47830元，财产保全费5000元，共计52830元，由宁夏越海建筑工程安装有限公司负担46780元，宁夏路捷工贸有限公司负担6050元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。

审判长 赵　军

人民陪审员 李惠霞

人民陪审员 鲍　琴

二〇二〇年二月二十日

书记员 杨培佳

附本案适用的法律条文

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。