宁夏金泰隆房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2114号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏金泰隆房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区明珠路北侧金茂苑商业楼。

法定代表人：邱少宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯金良，宁夏清瞳律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1963年3月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

被申请人（一审被告）：宁夏恒安信工程建设有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市友谊路南侧储运中心一号楼。

法定代表人：宋建军，该公司总经理。

再审申请人宁夏金泰隆房地产开发有限公司（以下简称金泰隆公司）因与被申请人***、宁夏恒安信工程建设有限公司（以下简称恒安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终407号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金泰隆公司申请再审称：（一）恒安信公司与***之间名为“挂靠”实为“转包”。1.***在起诉状中自认案涉工程系恒安信公司承包后转包，由***实际施工。2.恒安信公司与***签订了《资质挂靠协议》，金泰隆公司事先并不知情，且该挂靠协议签订时间晚于金泰隆公司与恒安信公司签订的《建设工程施工安装合同书》，不排除恒安信公司为了脱责与***补签挂靠协议的可能。3.即使***与恒安信公司存在挂靠协议，***也不能突破合同相对性原则无序主张权利，恒安信公司不能脱责，而金泰隆公司应在欠付工程价款范围内承担责任。4.本案存在金泰隆公司向恒安信公司以银行转账方式支付工程款100万元，而恒安信公司未付给***的情形，不宜抛开恒安信公司处理本案。（二）二审判决对于已支付工程款的数额认定有误。1.2015年6月16日，金泰隆公司向恒安信公司转账支付80000元，其中支付给***54160元，二审法院未予认可不当。2.2015年8月27日，金泰隆公司通过第三人邱少林、陈峰向***支付10万元工程款，且二审庭审中***认可收到其中的5万元，对于其认可的5万元二审法院未予认定不当。3.金泰隆公司代缴的案涉工程电费523286.9元，应从欠付工程款中扣减。4.***施工部分中有281939.17元的工程未施工，该部分应从欠付工程款中扣减。5.二审判决未按照25套抵顶房最终的抵顶价款扣减工程款不当，因房屋的实测面积与抵顶面积客观上存在面积差，由此导致价格差异，总计少抵顶工程款255485元。（三）案涉工程应当扣减质保金而未扣减。金泰隆公司与恒安信公司的承包合同明确约定了质保金数额及返还期限，案涉工程未竣工验收，***也认可存在未完工程，故应在工程款中预扣质保金。（四）本案应当按照9%的标准预扣税金。（五）二审判决按照6%的利率计算未支付工程款的利息不符合法律规定。综上，金泰隆公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，本案为当事人申请再审案件，应当围绕金泰隆公司申请再审的理由是否成立进行审查。本案需要审查的问题为：（一）恒安信公司在本案中应否承担支付工程款的责任；（二）二审判决对于已支付工程款数额的认定是否有误；（三）二审判决未在工程款中预扣质保金是否有误；（四）二审判决按照6%的利率计算未支付工程款的利息是否有误；（五）本案中应否按照9%的标准预扣税金。

（一）关于恒安信公司在本案中应否承担支付工程款责任的问题。本案中，恒安信公司与***之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与***签订的《资质挂靠协议》中约定，***挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由***与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，***作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系***。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向***支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和***。第三，在一审法院审理过程中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可***系挂靠恒安信公司进行施工。据此，可以认定恒安信公司与***之间构成挂靠法律关系，金泰隆公司关于恒安信公司与***之间构成转包合同关系的申请再审主张不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承担支付工程款的责任缺乏事实与法律依据。

***作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付***欠付工程款的责任。因恒安信公司与***之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。

（二）关于二审判决对于已支付工程款数额的认定是否有误的问题。1.对于金泰隆公司主张漏算的54160元工程款，因该款项未支付给***，二审法院对于该笔款项未予认定并无不当。2.金泰隆公司主张其通过案外人邱少林、陈峰向***支付10万元工程款未扣减，因***出具的收条与银行转账凭条的金额不符，二审法院对该笔款项未予认定并无不当。3.关于金泰隆公司代缴的电费，因其未提交证据证明该笔电费与***施工有关，二审法院未予支持并无不当。4.关于案涉工程有部分未完工工程，亦未扣减281939.17元相应工程款的问题。金泰隆公司主张存在未完工工程，但未提交证据证明未完工工程在***施工范围内，二审法院未予支持并无不当。5.关于房屋抵顶工程款是否少抵顶255485元的问题。因金泰隆公司与***在协商用房屋抵顶工程款并形成书面协议时，已明确约定了抵顶房屋的房号、面积、单价与总价，且未约定待房管部门最终实测面积后重新计算抵顶价款，该协议对双方均有约束力，故对于金泰隆公司的该项主张不予支持。

（三）关于二审判决未在工程款中预扣质保金是否有误的问题。本案中，***自退场至起诉时已超过2年的质保期，金泰隆公司在没有证据证明案涉工程存在质量问题的情况下主张扣减质保金没有事实和法律依据，二审判决未在工程款中预扣质保金并无不当。

（四）关于二审判决按照6%的利率计算未支付工程款的利息是否有误问题。因金泰隆公司未就利息的计算标准提起上诉，故视为对该计算标准的认可，在二审法院维持了一审判决的情形下，对于其该项主张，本院不予支持。

（五）关于本案应否按照9%的标准预扣税金的问题。因金泰隆公司未就该笔款项提起反诉，二审法院告知金泰隆公司另行主张并无不当。

综上，金泰隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回宁夏金泰隆房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　何　波

审判员　陈宏宇

审判员　张　梅

二〇二一年五月三十一日

法官助理张义敏

书记员余亚平