某某、曾品等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终255号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月18日出生，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 被上诉人（原审原告）：曾品，男，1964年1月4日出生，住四川省威远县，现住新疆维吾尔自治区伊宁市。 被上诉人（原审被告）：伊犁润德建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市吉林路1791号。 法定代表人：常建立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆佟***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巩留县家和房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巩留县城镇二区静和***时代二期1栋一**501号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 原审被告：伊犁聚力劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市福州路金帝高层汇景华都1号楼1**602室。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人曾品、伊犁润德建筑工程有限责任公司（以下简称润德建筑公司）、巩留县家和房地产开发有限责任公司（以下简称家和房产公司）及原审被告伊犁聚力劳务有限公司（以下简称聚力劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人润德建筑公司的委托诉讼代理人***、家和房产公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人曾品、原审被告聚力劳务公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销伊宁市人民法院（2021）新4002民初4448号民事判决，改判***建筑公司向曾品支付工程款，家和房产公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2．本案诉讼费用***建筑公司、家和房产公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1．一审判决对案涉工程合同相对方认定错误。曾品是润德建筑公司安排进行案涉工程劳务施工，名义上***是案涉工程的分包人，但实质上曾品是润德建筑公司将部分工程肢解分包给曾品，所以案涉劳务施工工程合同实质发生在曾品与润德建筑公司之间，其只是作为名义分包人与曾品进行工程量及工程款结算，但实际上发包人应当是润德建筑公司，应当***建筑公司对曾品承担支付工程款义务。2．一审判决对***的身份认定错误。其在本案中系润德建筑公司的项目经理，并有二审中新证据予以证实，其所书写欠条及证明都属于履行作为项目经理的职务行为，因此，应当***建筑公司承担付款义务。3．一审判决对回访费支付主体认定错误。润德建筑公司明知案涉部分工程由曾品施工，已付工程款也是***建筑公司直接支付，所以润德建筑公司作为扣留回访费的主体应当将回访费退还曾品，其在书写的证明中亦明确载明“回访到期后由公司直接支付”的内容，因此，曾品无权向***索要回访费。 润德建筑公司辩称，其公司和***之间是工程发包与承包关系，因此曾品主张的工程款及保修金应当由***承担支付义务。 家和房产公司答辩意见与润德建筑公司相同。 曾品和聚力劳务公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见。 曾品向一审法院起诉请求：1．判令***、聚力劳务公司支付土建工程款321,180元及利息48,177元（2018年1月1日起至2020年12月31日止，按年利率5％计息）；2．判令***、聚力劳务公司支付以321,180元为基数按照年利率5％计息，从2021年1月1日起至付清之日止的利息；3．判令***、聚力劳务公司承担律师代理费29,500元；4．润德建筑公司在拖欠聚力劳务公司工程款范围内对第1～3项承担清偿责任；5．家和房产公司在欠***建筑公司工程款的范围内对上述第1～3项请求承担清偿责任；6．本案全部涉诉费用由***、聚力劳务公司、润德建筑公司和家和房产公司负担。 一审法院认定事实：2016年8月31日，家和房产公司将伊宁市“云杉雅居”居住小区施工项目发包给润德建筑公司。润德建筑公司将上述工程转包给***施工，双方签订承包合同。2016年8月，工程由***垫资开工。2016年，曾品经润德建筑公司法定代表人***介绍，由***安排其负责土建工程施工，施工方式为单包劳务。在施工过程中，曾品向***上报人工工资，汇报工程进度，由***向其结算并支付了部分工程款，庭审中曾品**其知悉该工程由***承包。2017年，***与润德建筑公司法定代表人***商定，***提供其经营的聚力劳务公司就劳务付款部分开具发票。2017年3月25日，聚力劳务公司与润德建筑公司签订《劳务清包工合同》，约定施工内容为土建部分（砌砖、钢筋、木工、抹灰），设备（水、暖、电），外墙保温、防水等。本案整体工程于2017年10月30日竣工，本案土建工程回访期，经曾品与***共同确认为两年。2017年9月22日，润德建筑公司向曾品支付74万元，***辩称对润德建筑公司向曾品支付以上款项知情，且该款项***建筑公司应付其工程款中扣除；润德建筑公司辩称该款项系代替***支付。2018年1月16日，曾品与***进行结算后，***出具一份欠条，但由于未能按照欠条约定时间付款，2019年4月17日，***重新出具欠条，内容为“今欠到曾品云杉雅居项目工程款200,000元（贰拾万元整），于2018年5月支付30,000元（叁万元整），8月份支付70,000元（柒万元整），12月底付清尾款壹拾万元”并注明“如于2019年上述月份未如约付款，所产生的一切费用由欠款人***全部承担。”2018年1月15日，***向曾品出具一份“证明”，内容为“云杉雅居土建班回访费121,180元（壹拾贰万壹仟壹佰捌拾元），质保期满后由公司直接支付”。庭审中，家和房产公司与润德建筑公司均认可双方工程款已经支付完毕，***自认其尚未与润德建筑公司进行对账结算，润德建筑公司**其已经向***超付工程款。曾品因本案委托律师代理诉讼，支付代理费29,500元。 一审法院认为，本案法律事实发生于民法典施行以前，故适用当时的法律、司法解释的规定。一、本案法律关系。本案云杉雅居项目系家和房产公司发包给润德建筑公司承建，润德建筑公司与***签订双包合同将该项目交由***施工，后期因开票需要，***提供其独资公司即聚力劳务公司与润德建筑公司签订《劳务清包工合同》。曾品经润德建筑公司法定代表人介绍给***工程施工，曾品所负责内容为土建工程，施工方式为单包人工。曾品虽然系经润德建筑公司法定代表人***介绍进入本案工程，但由于该工程已经转包给***，施工过程中，曾品向***汇报案件进度，由***对其施工部分进行结算，且曾品亦知道***承包本案工程的事实，故***对曾品不构成表见代理，本案土建工程施工合同相对方为曾品与***。根据曾品提交欠条内容可知，***系以其个人名义出具，曾品对此予以认可，更能佐证曾品实际系与***形成合同关系的事实。至于聚力劳务公司，一则***自认该公司系为劳务付款开票而与润德建筑公司签订合同，其合同目的不是约定工程施工情况，不产生工程施工主体变更的效果；二则聚力劳务公司与润德建筑公司合同签订时间在曾品施工之后，此时，曾品与***之间就土建劳务施工合同早已成立。法院认为，聚力劳务公司与润德建筑公司签订《劳务清包工合同》与曾品并无关联，聚力劳务公司并非曾品施工合同的相对方，故对曾品主张由聚力劳务公司承担支付责任的诉讼请求，法院不予支持。曾品**，润德建筑公司曾向曾品支付过工程款，***建筑公司及***均自认该款系代***支付，该款从***的工程款中扣除。因此，润德建筑公司曾向曾品支付过工程款并不改变曾品的合同相对方是***的事实。二、润德建筑公司与家和房产公司是否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于发包人是否欠付工程价款，实际施工人应当承担举证责任。庭审中，曾品未能提出证据予以证实。润德建筑公司与家和房产公司均辩称双方工程款已经结清，对此曾品亦没有提供反证予以反驳。故对曾品主张家和房产公司在欠付款项范围内承担给付责任的诉讼请求法院不予支持。曾品**其对润德建筑公司的诉讼请求行使代位求偿权，主***建筑公司在未向聚力劳务公司及***付清工程款范围内承担给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权……”，***建筑公司与聚力劳务公司、***之间是否存在已经到期债权尚不明确，双方仍存在争议，曾品行使代位求偿权条件不成立，故对其此项诉讼请求，法院不予支持。综上，***欠付曾品工程款金额为200,000元，法院予以确认。对***出具证明说明扣除曾品回访费121,180元，于回访期满后由公司支付。根据合同相对性，向曾品支付回访费的主体应当系***而非润德建筑公司。***书写“……由公司支付”系债务转让的意思表示，而债务转让的成立依赖***建筑公司对***具有债务，***建筑公司对欠付***工程款并不认可，双方对此尚有争议，润德建筑公司对该证明亦不认可，故该证明对润德建筑公司不发生效力，即向曾品支付回访费的主体仍系***。据查明的事实，工程竣工日期为2017年10月30日，回访期两年，即回访期到期时间为2019年10月30日，现已届期，***应当向曾品支付。故***欠付曾品工程款总金额为321,180元（200,000元＋121,180元），对曾品主张由***承担321,180元的诉讼请求，法院予以支持。关于曾品主张利息的诉讼请求。根据***出具欠条内容，双方已经约定了付款时间，故应当自付款时间届满后，***才承担向曾品支付利息的责任。欠条写明“2018年5月支付30,000元，8月支付70,000元，12月付清尾款壹拾万元……如于2019年上述月份未如约付款……”，由于双方存在2019年4月17日重新签订欠条的事实，结合欠条内容，能够认定，双方最终确定付款时间为2019年5月31日前支付30,000元，2019年8月31日前支付7万元，2019年12月31日前支付剩余100,000元，则利息应当自以上日期后开始计算。而对于回访费121,180元，则应当自回访期到期后即2019年11月1日开始计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故工程款利息应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即截至2020年12月31日止利息计为14,719.9元（3万元×3.85％÷365天×自2019年6月1日至2019年12月31日共213天＋7万元×3.85％÷365天×2019年9月1日至2019年12月31日共122天＋121,180元×3.85％÷365天×2019年11月1日至2019年12月31日共61天＋321,180元×3.85％），对曾品主张***承担以321,180元为基数计算自2021年1月1日至实际付清日止的利息，法院予以支持，对于利率标准，法院依法确认为年利率3.85％。关于曾品主***费29,500元的诉讼请求。由于律师费并非必然产生费用，双方对此亦未约定，故对该项诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向曾品支付工程款321,180元；二、***于判决生效之日起十日内向曾品支付利息14,719.9元；三、***向曾品支付以321,180元为基数，按年利率3.85％计算自2021年1月1日起至实际付清日止的利息；四、驳回曾品的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。***提交了润德建筑公司和***于2016年7月24日签订的《工程项目管理承包合同》，欲证明其在本案中系润德建筑公司的项目经理。润德建筑公司和家和房产公司共同质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，该合同第9条约定工程项目所有费用及人工工资全部由***承担，因此该合同实质为工程承包合同，***是实际施工人，是本案支付工程款责任主体。本院对该证据的“三性”予以认定，由于该证据证明目的是本案各方争议焦点，本院将对该证据证明目的在后续的说理部分予以详述。 本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：润德建筑公司和***于2016年7月24日签订一份《工程项目管理承包合同》（以下简称《管理承包合同》），主要约定：“润德建筑公司聘任***为云彬雅居施工项目负责人，工程造价9,805,115.60元，承包方（乙方：***）严格履行和遵守发包***建筑公司（甲方）与建设单位签订的《建设工程施工合同》……乙方承担工程项目的一切材料费、机械设备费、管理费及全部人员工资等均由乙方自行承付，所有欠款（含人工工资款）均由乙方自行承担……必须按合同签订的竣工日期完成，否则，按日承担违约金及由此造成的经济损失……建设单位按总造价的5％预留的保修金（回访费），待项目保修期满后，扣除维修费用一次性付给乙方……乙方按工程总造价的2％向甲方上缴公司管理费……乙方实行独立核算，自主管理、自主经营、自负盈亏……”。 本院认为，本案二审各方争议焦点为：一、曾品进行劳务施工工程的发包人系润德建筑公司还是***；二、案涉工程保修金（即“回访费”）的支付主体。 关于争议焦点一。***主张其在本案中系润德建筑公司的项目经理，其书写欠条及证明都属于履行项目经理的职务行为，案涉施工工程的发包人系润德建筑公司。本院认为：1．***二审提交的《管理承包合同》，虽然合同名称约定为“管理承包”，并约定“聘任***为施工项目负责人”，但根据合同约定的内容反映，润德建筑公司只是按工程造价向***收取管理费，而由***承担案涉工程项目的一切费用及人员工资，并由***独立核算、自负盈亏。因此，案涉《管理承包合同》证实***为案涉工程的转包人，并非系润德建筑公司的项目负责人。另外，***在一审庭审和二审上诉状中均明确**案涉施工工程是润德建筑公司时任法定代表人***以包工包料方式转包给***施工。因此，***在本案中并非润德建筑公司的项目经理，其出具欠条和证明亦不是履行润德建筑公司的职务行为。2．曾品与***之间存在劳务分包合同，***系劳务分包合同的发包人，应承担支付工程款责任。曾品在一审庭审中**：其是由***安排工程，工程材料由***提供，其向***汇报工程进度，并由***与其进行结算。根据案涉欠条的内容反映，欠条出具人明确写明“欠款人***”，并在其后注明个人身份证号码，可见***在欠条中明确其是以发包人个人身份与曾品进行劳务工程结算。故***提出其出具欠条是履行润德建筑公司项目经理的职务行为，应***建筑公司承担支付工程款责任的上诉理由，于事实不符且与其先前**的事实相互矛盾，本院不予采纳。 关于争议焦点二。***出具的案涉“证明”尽管名为证明，并且载明“回访费由公司直接支付”，但该份“证明”系***单方出具，不代表曾品接受该“证明”记载的支付安排；保修金亦属于工程款的部分，应当按照案涉劳务工程合同主体由发包人即***予以支付。即便根据***与润德建筑公司签订的《管理承包合同》中关于“建设单位按总造价的5％预留的保修金（回访费），待项目保修期满后，扣除维修费用一次性付给乙方”的约定，润德建筑公司预留的案涉工程保修金亦是按约支付给***，并没有直接向曾品支付保修金的义务。因此，***关于一审判决认定保修金支付主体错误，应当***建筑公司向曾品退还保修金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6338元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员** 审判员*** 二〇二二年一月二十七日 法官助理阿依伯塔赛力江 书记员永晶晶