某某、扶绥汇龙地产有限公司与某某、广西鼎盛建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事案件判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终758号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月12日出生，汉族，住所地江苏省盐城市东台市。

委托诉讼代理人：凌晨，广西大腾律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：扶绥汇龙地产有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道东22号空港大厦二期1号楼201室。统一社会信用代码914514215886288935。

法定代表人：王开潘，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦婧，广西南国雄鹰律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：杨喆，广西南国雄鹰律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月16日出生，汉族，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：黄福平，广西中善律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西鼎盛建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区双拥路40-1号东方明珠花园1号楼C座3单元1008号。统一社会信用代码914500006821073650。

法定代表人：徐为杰，该公司总经理。

上诉人***、扶绥汇龙地产有限公司（以下简称汇龙地产公司）因与被上诉人***、广西鼎盛建设工程有限公司（以下简称鼎盛建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本院于2021年9月22日组织当事人、诉讼参与人询问，上诉人***及其委托诉讼代理人凌晨，上诉人汇龙地产公司的委托诉讼代理人秦婧，被上诉人***及其委托诉讼代理人黄福平，被上诉人鼎盛建设公司的法定代表人徐为杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判支持***一审的诉讼请求；二、案件受理费由鼎盛建设公司、汇龙地产公司负担。事实和理由：（一）汇龙地产公司向***账户汇入的170万元是鼎盛公司第二分公司用于“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目主体、屋面、装饰、水电等的建设总款，并非***与鼎盛公司第二分公司签订的《内部水电安装工程承保责任书》所约定的工程款。首先，***的账户具有公司对公账户的性质。陈兵系鼎盛公司第二分公司的负责人，***系项目部人员，由于第二分公司并非独立法人，因此汇龙地产公司汇入的工程款有部分会打入***的个人账户，再由***支付给具体施工人员以及公司的日常开销。鼎盛公司知悉此事，仍向***出具《委托书》，指示汇龙地产公司向***账户汇款用于“水电安装和其它小型材料商”等，而非仅用于水电安装；其次，一审汇龙地产公司辩称：“从汇龙公司工程款汇总统计证明，***收到水电安装工程款170万元，该工程造价鉴定***安装的部分为98万，***实际超付了72万元。”汇龙地产公司是接受鼎盛建设公司的指示汇款，以鼎盛建设公司的核算能力，不可能对***承包的水电安装工程款计算出现如此明显的误差，侧面印证了鼎盛建设公司以***的账户作为部分工程款的资金往来账户，***的账户具有公司对公账户的性质；最后，***账户内的170万元全部用于鼎盛公司第二分公司的工程项目。鼎盛公司安排鼎盛公司第二分公司对工程项目施工后，***除负责承包的水电安装工程外，还负责材料采购、人员工资、公司水电等后勤工作，汇龙公司前后汇款170万元，***正是基于项目部人员的身份，才将账户内的部分钱款支付给***，而剩余的98万元，均用于鼎盛公司第二分公司的水电、材料、人员开销，有各类票据为证。（二）***申请补充提交的各类发票收据、银行转账等足以证明170万元全部用于工程项目。公司的公章由鼎盛公司负责管理，鉴于鼎盛公司第二分公司的管理比较宽松、工程进度弹性大，***无法及时为各类收款收据加盖公章，但用于各类后勤工作产生的发票、收据真实合法。2017年鼎盛公司第二分公司被吊销之后，《情况说明》、项目支出汇总单受到鼎盛公司的限制无法加盖相应公章，但陈兵是鼎盛公司第二分公司的负责人，其出具《情况说明》的证明力不因其与***存在亲戚关系而被全部否定。以上《委托书》、《情况说明》、项目支出汇总单、收款收据，银行汇款凭证已经构成完整证据链，证明***账户内的170万元全部用于鼎盛公司第二分公司的项目工程建设，***至今尚未收到《内部水电安装工程承保责任书》所约定的工程款。

鼎盛建设公司辩称，1.***不是鼎盛建设公司的员工，与鼎盛建设公司也没有签订任何合同，不存在任何经济利益关系；2.汇龙地产公司分期汇款170万元给***，是鼎盛建设公司根据其第二分公司工程款分配明细而委托支付的水电安装工程预埋基础款项，而非其他款项。汇龙地产公司提交的证据可以证实，2014年7月前支付至鼎盛第二分公司的3700万元工程进度款，除钢材、商品混凝土等大型材料外，鼎盛第二分公司已经支付相关材料款和应付款项，***没有垫付工程款；3.陈兵是***亲妹夫，***为了个人利益，拼凑的证据没有事实依据，也不符合财务报账程序。

汇龙地产公司辩称，1.汇龙地产公司与***之间不存在合同关系，汇龙地产公司对***和***的结算并不知情，双方的款项来源性质均不清楚；2.汇龙地产公司根据鼎盛建设公司的要求代为支付工程款，已支付金额计算在总工程款内，汇龙地产公司不欠付鼎盛建设公司工程款，因此汇龙地产公司不应承担责任。

***述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

汇龙地产公司上诉请求：一、撤销一审判决第五项，改判汇龙地产公司不承担连带清偿责任；二、本案一、二审受理费由***、***、鼎盛建设公司承担。事实和理由：一、本案一审查明事实不清，主要内容如下：（一）一审未查明汇龙地产公司欠付工程款的具体数额。汇龙地产公司与鼎盛公司至今尚未结算，即便在一审审理过程中，各方申请了工程造价鉴定，但该鉴定只是得出工程总造价，但工程款的支付除了工程造价以外，还包括合同约定的工程索赔，例如工期延误、质量问题、损失赔偿等合同约定或法律规定的违约责任。以上情况均应在双方结算中予以查明，并在工程总造价中扣除。因此，鉴定结论并不能完全作为结算的依据，也不能直接作为欠付工程款的依据。（二）***、***的结算应该以汇龙地产公司与鼎盛公司的结算数额为准。根据鼎盛公司与***、***签订的合同可知，双方进行结算的依据是鼎盛公司与汇龙地产公司结算审核的结果。汇龙地产公司与鼎盛公司至今没有结算，因此***与***的结算金额也无法确定。（三）鼎盛公司存在严重违约行为，汇龙地产公司已经不欠鼎盛公司的工程款。双方在一审审理过程中均确认汇龙地产公司已经支付的工程款为55352064.17元，而鼎盛公司在合同履行过程出现多种合同违约的行为，特别是工期严重延误，造成汇龙地产公司的实际损失。双方对此损失并未结算，也未在一审中予以查明。为此，汇龙地产公司将提起违约损失诉讼，向鼎盛公司主张违约损失赔偿，赔偿款应当在工程款中予以抵扣。查明清楚后，才能得出汇龙地产公司是否存在欠付工程款的事实。（四）一审法院尚未查明欠付金额径行裁判，没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七十三条第二款的规定，一审法院应当查明汇龙地产公司欠付的具体金额，而不是做大概率的推算。二、一审法院适用法律错误，主要内容如下：（一）案涉工程未经整体验收合格，违法分包人的非法所得利益不能得到保护。***与***没有施工资质即开展建设工程施工业务，属于违法分包。《建设工程施工合同解释》虽然确定了违法分包人可以参照无效合同的约定支付工程价款，但该规定的精神并非认同无效合同的“有效”，亦非鼓励无效合同的签订，而是在建设工程施工合同被确定无效的情况下，基于合同双方当事人返还财产在建设工程施工中无法实现的事实所采取的折价补偿原则。所以，未经验收合格的工程不属于合法利益，不能受到法律的保护。（二）无效合同没有利息请求的法律基础。同理，工程款利息的给付基础是有效合同的约定，无效合同支付合同价款的目的在于保护实际施工人的合法利益，但并不保障无效合同当事人依据违法转包行为获利，因此***、***主张的利息没有法律依据。（三）一审法院认定汇龙地产公司承担连带责任没有法律依据。汇龙地产公司作为发包人承担的实际上仅仅是支付全部工程款的义务，只不过将收取工程款的主体从承包人变更为实际施工人，并没有规定发包人与承包人或分包人承担的是“连带清偿”的责任。连带责任要么是法定连带责任的承担，要么是约定连带责任的承担。但本案中汇龙地产公司与鼎盛公司之间既无约定连带承担也无法定连带承担的情形。一审判决汇龙地产公司承担连带责任明显缺乏法律依据，应予纠正。

***辩称，一审法院认定汇龙地产公司尚欠鼎盛建设公司工程款的数额超过鼎盛建设公司尚欠***和***的工程款数额，并判决汇龙地产公司对鼎盛建设公司承担连带清偿责任是正确的。（一）一审法院根据永道桂鉴字（2021）第002号工程造价鉴定意见书（修订稿）的鉴定结论，认定鼎盛建设公司承包汇龙地产公司的空港大夏工程的成本造价是68143363.16元，结合至本案庭审时汇龙地产公司已支付给鼎盛建设公司的工程款为55352064.17元，并查明鼎盛建设公司尚欠***和***工程款为3172563.19元（其中***3097631.17元、***74932.02元）。从而得出汇龙地产公司尚欠鼎盛建设公司工程款的数额超过鼎盛建设公司尚欠***和***的工程款数额并无不当；（二）鼎盛建设公司在整个案件中不存在违约行为，扶绥县空港大厦工程之所以工期延误，是因为汇龙地产公司长期拖欠鼎盛建设公司工程款所导致。至今为止，鼎盛建设公司实际收到工程款55352064.17元，占总工程款的81.2%。同时从汇龙地产公司在一审中提供的“五方协议”可以看出，汇龙地产公司应于2014年4月前付清钢材款3000000元和混凝土材料款2609291.98元，但其没有按约履行，导致当事人起诉鼎盛建设公司和汇龙地产公司。依据汇龙地产公司与鼎盛建设公司签订的《建设工程施工总合同》约定，主体工程封顶后汇龙地产公司应支付鼎盛建设公司实际已完成工程量的90%工程款，验收交付使用后汇龙地产公司应支付鼎盛建设公司工程造价的97%工程款。余下3%的工程款作为工程质量保修金，质量保修金不计息。本案中，鼎盛建设公司承包汇龙地产公司的扶绥空港大夏工程于2015年1月完成主体工程封顶，并于2016年1月底交付使用，依汇龙地产公司与鼎盛建设公司在《建设工程施工总合同》约定，汇龙地产公司理应于2015年1月底将该工程的90%工程款支付给鼎盛建设公司，于2016年1月底将该工程的97%工程款支付给鼎盛建设公司，余下的3%工程款于2019年2月5日前全部付清，但汇龙地产公司至今仅支付鼎盛建设公司工程款55352064.17元，占应支付总工程款的81.2%。还拖欠鼎盛建设公司工程款12791298.99元和利息等。汇龙地产公司的行为已构成严重违约，依法应承担违约责任；（三）汇龙地产公司主张一审未查明汇龙地产公司欠付工程款数额以及汇龙地产公司与鼎盛建设公司至今没有结算而无法确定***与***的结算金额以及汇龙地产公司已经不欠鼎盛建设公司工程款有悖于本案的客观事实。如前所述，一审根据鉴定机构的鉴定结论和查明汇龙地产公司已实际支付给鼎盛建设公司的工程款以及鼎盛建设公司尚欠***与***的工程款、扶绥空港大夏工程的交付使用情况等，才依法作出一审判决；（四）汇龙地产公司主张扶绥空港大厦工程未经整体验收合格，违法分包人的非法所得不能得到保护和无效合同没有利息请求的法律基础以及一审认定汇龙地产公司承担连带责任没有法律依据是错误的。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条和《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，鼎盛建设公司已于2016年1月底将案涉工程交付给汇龙地产公司使用，已视为案涉工程验收合格，不存在质量问题，故汇龙地产公司依法应支付工程款给***。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，无效合同当事人同样可以主张利息。故汇龙地产公司主张无效合同没有利息请求的法律基础是错误的。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，汇龙地产公司依法应承担连带清偿责任。本案中，一审法院已依法查明了案涉工程的成本造价为68143363.16元，而汇龙地产公司仅支付***工程款为55352064.17元，汇龙地产公司至今尚拖欠鼎盛公司工程款为12791298.99元。据此，一审法院判决汇龙地产公司对鼎盛公司拖欠***和***工程款和支付拖欠工程款的利息承担连带责任是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

***辩称，其答辩意见与***的答辩意见一致。***认为一审法院查明汇龙地产公司与***之间的事实正确，应予维持。

鼎盛建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.汇龙地产公司至今还拖欠鼎盛建设公司工程款12791298.99元和利息以及其他损失等。这些事实有双方签订的总承包施工合同书和永道桂鉴字（2021）第002号工程造价鉴定意见书（修订稿）鉴定意见书以及一审查明的汇龙地产公司已实际支付给鼎盛建设公司的工程款55352064.17元证实。一审判决鼎盛建设公司向***和***支付尚欠工程款3172563.19元（其中***3097631.17元、***74932.02元）和支付拖欠工程款的利息按每日万分之五利率计算，鼎盛建设公司无异议。2.鼎盛建设公司没有违约，汇龙地产公司至今还拖欠鼎盛建设公司工程款12791298.99元和利息等。因为汇龙地产公司长期拖欠鼎盛建设公司工程款，才造成扶绥县空港大厦工程工期延误、损失严重。从一审造价鉴定结果可知，鼎盛建设公司完成扶绥空港大厦工程的成本造价为68143363.16元，鼎盛建设公司实际收到工程款55352064.17元，占工程总工程款的81.2%。同时汇龙地产公司在一审提供的“五方协议”约定，汇龙地产公司应在2014年4月前付清钢材款300万元和混凝土材料款2609291.98元，但汇龙地产公司没有按约履行，才导致当事人起诉鼎盛建设公司和汇龙地产公司。汇龙地产公司才于2019年7月根据生效的一、二审法院判决支付给当事人钢材款300万元，商品混凝土材料款260万元。但鼎盛建设公司为此承担的违约金和产生的利息等损失也应由汇龙地产公司承担，对此鼎盛建设公司将通过另案起诉处理。本案中案涉工程已于2016年1月底交付使用，依双方约定，汇龙地产公司理应将所拖欠的款项于2019年2月5日前全部付清，但其至今还拖欠鼎盛建设公司工程款12791298.99元和利息以及其他损失。汇龙地产公司此种行为已构成严重违约，依法应承担违约责任。3.鼎盛建设公司已于2016年1月底将案涉工程交付给汇龙地产公司使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的有关规定，案涉工程在2016年1月底已视为验收合格。现汇龙地产公司却认为该工程没有经过整体验收合格，不应结算工程款。这种抗辩理由有悖于现行法律法规的规定。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”汇龙地产公司主张无效合同不能请求利息是错误的。5.汇龙地产公司至今尚拖欠鼎盛建设公司工程款为12791298.99元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，一审法院判决汇龙地产公司对鼎盛建设公司拖欠***和***支付尚欠工程款3172563.19元（其中***3097631.17元、***74932.02元）和支付拖欠工程款的利息承担连带责任是正确的。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决鼎盛建设公司立即向***支付3097631.17元及利息[利息计算分二部分：（1）以3035678.5466元（3097631.17元的98%）为基数，从2016年4月1日起至实际清偿之日止，每日按万分之五利率计算；（2）以61952.6234元（3097631.17元的2%）为基数，从2018年4月1日起至实际清偿之日止，每日按万分之五利率计算]；2.判决广西鼎盛建设工程有限公司立即返还***垫付的涉案工程量和工程款的司法鉴定费用200000元；3.判决扶绥汇龙地产有限公司在欠付广西鼎盛建设工程有限公司建设工程款范围内对上述第一项、第二项债务承担连带责任；4.一审诉讼费、保全费、保单保费等费用由广西鼎盛建设工程有限公司、扶绥汇龙地产有限公司承担。

***向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛建设公司和汇龙地产公司向***支付工程款1054932.02元及利息[利息计算分二部分：（1）以1033833.38元（1054932.02元的98%）为基数，从2016年4月1日起至实际清偿之日止，每日按万分之五利率计算；（2）以21098.64元（1054932.02元的2%）为基数，从2018年4月1日起至实际清偿之日止，每日按万分之五利率计算]；2.诉讼费、保全费、保单保函费由广西鼎盛建设工程有限公司、扶绥汇龙地产有限公司负担。

一审法院认定事实：2012年11月8日，汇龙地产公司作为甲方与鼎盛建设公司作为乙方签订《建设工程施工总承包合同》。约定：汇龙地产公司将位于广西扶绥县“扶绥空港大厦、副楼、商铺”工程项目发包给鼎盛建设公司建设；承包范围包括：主楼一栋26层、地下室一层，副楼一栋6层，商铺约2万平方米，施工包括地基与基础、主体工程、装饰工程、屋面工程、给排水与采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调等工程；总投资人民币约壹亿元，最终以双方决算为准；承包方式：该承包人对本工程范围内工程实行施工总承包（包工、包料、包机械），对总承包单位不具备施工资质的专业工程要求分包单位提供相应施工资质，总承包单位将其分包单位资质及相关资料报送监理工程师及发包人同意后方可分包；工程工期为18个月；本工程合同价款采用可变总价合同，乙方工程竣工验收合格后，根据约定的计价依据及计费方式对乙方已完成工程量按实计算，乙方承诺对本工程结算总价（税前）优惠下浮三点五（3.5%）；工程竣工验收合格并提供完整的工程竣工资料后，汇龙地产公司在收到鼎盛建设公司工程结算书30个工作日内，应完成决算的审核工作，并向鼎盛建设公司支付至工程款造价的97%。双方还约定，若甲方违约，当乙方施工到第一个付款节点后15个工作日内，甲方仍未能按照合同支付工程各项款项的，按超期应付款额每日按万分之五进行计息，工期相应顺延。

合同签订后，鼎盛建设公司安排鼎盛建设公司二分公司施工。鼎盛建设公司二分公司没有独立的法人资格，鼎盛建设公司二分公司已经于2017年7月28日注销。

2012年11月21日，鼎盛建设公司二分公司与***签订《内部水电安装工程承包责任书》，约定：工程名称为扶绥空港大厦、副楼、商铺建设工程；工程承包范围为水、电安装及消防；工程内容以鼎盛建设公司与开发商签订的《总合同》为准。双方还约定了其他权利、义务等等条款。合同签订后，***进场工作。后来，***将未完成的工作量转给***承包，双方签订有书面协议，但是鼎盛建设公司不认可。

2015年4月16日，鼎盛建设公司与***补签了《水电安装单项分包协议书》。约定：工程内容及范围：工程的给排水电工程及消防工程设备安装、强弱电气、防雷接地工程安装、木质甲级防火门、通风等工作；总工期按建设方、甲方的要求执行；承包方式：包工包料；结算方式：最终结算按鼎盛建设公司与业主即汇龙地产公司签订的施工总合同约定和审定数额为准，在此基础下浮10%作为鼎盛建设公司上缴税金、管理费等，余下的为***所得；工程款支付：按鼎盛建设公司与建设方签订的主合同工程款支付方式执行，按总单价80%预付款下浮10%后给***；余额工程款的20%工程竣工验收合格两个月内付给***18%，剩余的2%作为保修金，在水电消防工程保修期两年期满将剩余款付给***。协议书还约定了各方的其他权利义务等事项。

合同签订后，***继续组织人员施工。2016年，鼎盛建设公司除商铺工程和副楼部分消防水电工程由业主组织施工外，其承包建设的主体工程建设完工，***承包的水电安装工程建设完工（包括副楼部分水电工程）。消防工程已于2016年1月26日经崇左市公安消防支队出具崇公消验字[2016]第0010号《建设工程消防验收意见书》，意见为：综合评定该工程土建部分消防验收合格。随后汇龙地产公司开始使用该楼，但一直没有对工程进行结算和付清尚欠的工程款。

2018年3月23日，汇龙地产公司自行委托广西建荣工程项目管理有限公司对该工程的主楼、副楼、商铺工程造价金额进行结算。工程造价为53243053.86元。对该结算书，鼎盛建设公司和***认为是单方结算，不符合委托程序，工程量存在偏差而不予认可。

2018年10月17日，***与鼎盛建设公司共同委托广州筑正工程建设管理有限公司对涉案的分包的扶绥空港大厦的水电安装、消防工程等工程进行竣工结算，其出具了《扶绥空港大厦水电安装、消防工程竣工结算书》。该工程竣工结算总价合计9637753.86元。鼎盛建设公司在结算书上签署请业主审定，但该结算书没有得到汇龙地产公司的审定或确认。

由于各方对工程量及工程造价意见不一，因此，***、汇龙地产公司向本院提出工程造价鉴定申请，经中院司法鉴定技术辅助部门的组织下，各方当事人共同选定的鉴定机构即南京永道工程咨询有限公司进行了鉴定，(***预交鉴定费200000元、汇龙地产公司预交鉴定费400000元)，南京永道工程咨询有限公司于2020年11月9日，作出了《工程造价鉴定意见书》[文号：永道桂鉴字（2020）第002号]。汇龙地产公司要求复核，南京永道工程咨询有限公司经复核后于2021年3月8日，作出了《工程造价鉴定意见书（修订稿）》[文号：永道桂鉴字（2021）第002号]，鉴定结论意见：

1.***申请鉴定鉴定事项的鉴定结论意见:

（1）确定性造价为7560401.65元,按照***与鼎盛公司签订的分包合同,让利下浮后的确定性造价为6804361.49元;

（2）选择性造价为708005.69元,按照***与鼎盛公司签订的分包合同,让利下浮后的选择性造价为682972.20元,其中建安劳保费造价为377670.81元(未参与下浮),安装工程消防部分第三方检测费为80000元(未参与下浮),安装工程2015年3月1日后人工费调整为225301.39元;

（3）推断性造价为21214.99元,按照***与鼎盛公司签订的分包合同,让利下浮后的推断性造价为19093.5元。

2.扶绥汇龙地产有限公司申请鉴定事项的鉴定结论意见：

（1）确定性造价为61528650.36元,其中土建造价为53968248.82元,安装造价为7560401.65元;

（2）选择性造价为6293497.81元,其中建安劳保费(土建部分)造价为2997419.93元,建安劳保费(安装部分)造价为377670.81元,铝塑板幕墙配合费造价为18925.90元,幕墙铝合金门窗配合费造价为250000.00元,普通钢筋与带E抗震钢筋信息价差价为19038.11元,普通混凝土与优质混凝土信息价差价为2300108.18元,安装工程消防部分第三方检测费为80000元,安装工程2015年3月1日后人工费调整为250334.88元；

（3）推断性造价为321214.99元,其中基坑支护暂估造价为300000.00元,应急灯插座21214.99元;

关于***申请鉴定鉴定事项，南京永道工程咨询有限公司《工程工程造价鉴定意见书（修订稿）》[文号：永道桂鉴字（2021）第002号]作出的鉴定结论：让利下浮后的确定性造价为6804361.49元、让利下浮后的选择性造价为682972.20元、让利下浮后的推断性造价为19093.5元。合计7506427.19元。***、***、鼎盛建设公司对此没有异议。汇龙地产公司有异议。

关于汇龙地产公司申请鉴定鉴定事项，南京永道工程咨询有限公司《工程工程造价鉴定意见书（修订稿）》[文号：永道桂鉴字（2021）第002号]作出的鉴定结论：确定性造价为61528650.36元、选择性造价为6293497.81元、推断性造价为321214.99元。合计68143363.16元。***、***、鼎盛建设公司对此没有异议。汇龙地产公司有异议。

另查明，汇龙地产公司已经向鼎盛建设公司支付工程款55352064.17元(含支付给鼎盛建设公司45408908.19元，代鼎盛建设公司支付给***2633864元，代鼎盛建设公司支付给***1700000元，代鼎盛建设公司支付给兴利公司混凝土材料款2609291.98元，代鼎盛建设公司支付给高航公司钢材款3000000元)。

***从汇龙地产公司代鼎盛建设公司支付的工程款中1700000元里转支付给***720000元。至此，***领取到的工程款共为3353864元。

***自称：“余下的980000元是支付给鼎盛建设公司二分公司的项目，其至今未领取到一分工程款。他持有的这个以他名字开户的银行卡是二分公司的收支及支出的专用卡号”。***提交了陈兵的《情况说明》（没有盖公章）、项目支出汇总单（陈兵签字确认属实。但是没有盖公章，也没有二分公司的法定代表人签字）拟证实其主张。陈兵系***的妹夫。

还查明，2021年3月3日，***与***达成协议：如果按签订意见书定稿的话，则***预埋部分（水电），双方确认最终结算价为107万元。庭审中，***与***重新达成协议：***预埋部分（水电）的工程，双方确认最终结算价为1054932.02元。

再查明，汇龙地产有限公司未向扶绥县住房和城乡建设局交纳墙改基金342496元及农民工工资保障金800000元；未足额交纳建安劳保费（只交纳了561700元）。

依***、***的申请，本院依法对汇龙地产公司相应的财产进行了查封。（***预交了诉讼财产保全费5000元及向保险公司支付了保单保费6600元。***预交了诉讼财产保全费5000元及向保险公司支付了保单保费3000元。）

***、***认为，鼎盛建设公司至今仍未支付尚欠的工程款及利息（利率按合同规定的日万分之五计付利息损失），已构成违约。汇龙地产公司作为发包人，应在其欠付鼎盛建设公司的建设工程价款范围内承担连带责任。因而成讼。

综合各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：1.鼎盛建设公司是否尚欠***、***的工程款？尚欠多少；2.利息应当从何时起算？按何种方法计算；3.汇龙地产公司是否尚欠鼎盛建设公司工程款？是否应在尚欠工程款的范围内对鼎盛建设公司尚欠***、***的工程款承担连带责任；4.鉴定费、向保险公司支付的保单保费由谁承担？

一审法院认为,第一、鼎盛建设公司是否尚欠***、***工程款？尚欠多少。汇龙地产公司与鼎盛建设公司签订的《建设工程施工合同》是当事人双方经过协商后自愿达成的，是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。鼎盛建设公司二分公司与***签订《内部水电安装工程承包责任书》以及鼎盛建设公司与***签订的《水电安装单项分包协议书》，因***、***没有工程施工资质，违反了法律的强制性规定，合同无效。虽然合同无效，但***、***作为工程建设的实际施工人，有客观的事实存在。并且工程已经使用，鼎盛建设公司应当按照合同的约定时间内向***、***支付全部工程款。***的案涉工程造价现经南京永道工程咨询有限公司作出了《鉴定结论意见》，***、***、鼎盛建设公司对《鉴定结论意见》中让利下浮后的确定性造价、选择性造价、推断性造价没有异议，汇龙地产公司有异议但是其没有足够证据推翻鉴定结论。因***的案涉工程造价的让利下浮后的确定性造价、选择性造价、推断性造价符合本案客观事实，该鉴定结论可作为本案定案的依据，一审法院予以认定。

庭审中，鼎盛建设公司确认尚欠***的案涉工程款为3097631.17元，利息按照合同约定处理。

汇龙地产公司转账1700000元给***，***从中支付给***720000元（***认可），余款980000元，***主张是用于鼎盛建设公司二分公司的，但是举不出充分的证据证明其主张，而且，鼎盛建设公司也不认可，认为公司资金往来是通过公司的对公账户进行的，不可能通过个人账户的。汇龙地产公司转账给***1700000元，扣除***转付给***720000元，余款980000元应视为***领取到的水电安装工程款。因此，一审法院认定***的案涉工程(让利下浮后)的造价为7506427.19元，扣除***已经领取得到的工程款3353864元，扣除***已经领取得到的工程款980000元，鼎盛公司至今尚欠***的工程款为3097631.17元。鼎盛公司至今尚欠***的工程款为74932.02元。

第二、利息应当从何时起算？按何种方法计算。汇龙地产公司作为甲方与鼎盛建设公司作为乙方签订《建设工程施工总承包合同》里约定“甲方仍未能按照合同支付工程各项款项的，按超期应付款额每日按万分之五进行计息”，鼎盛公司与***签订的《水电安装单项分包协议书》以及鼎盛建设公司二分公司与***签订《内部水电安装工程承包责任书》中约定按了工程款支付的时间及逾期支付的利息计算方法。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，***、***关于利息的起付时间和计算方法，一审法院予以支持。

第三、汇龙地产公司是否尚欠鼎盛建设公司工程款，是否应在尚欠工程款的范围内对鼎盛建设公司尚欠***、***的工程款承担连带责任？

实际施工人以转包人、违法转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

汇龙地产公司的案涉工程造价现经南京永道工程咨询有限公司作出了《鉴定结论意见》，***、***、鼎盛建设公司对《鉴定结论意见》中确定性造价、选择性造价、推断性造价没有异议。汇龙地产公司有异议。但是其没有足够证据推翻鉴定结论。其要求重新选定鉴定机构重新鉴定的申请。经一审法院审判委员会讨论决定，驳回其申请。南京永道工程咨询有限公司对汇龙地产公司的案涉工程作出的确定性造价、选择性造价、推断性造价符合本案客观事实，该鉴定结论可作为本案定案的依据，一审法院予以认定。从鉴定结论看，汇龙地产公司尚欠鼎盛建设公司工程款数额超过了鼎盛建设公司尚欠***、***的工程款数额，因此，汇龙地产公司对鼎盛建设公司尚欠***、***的工程款依法应当承担连带清偿责任。现***、***主张鼎盛公司支付工程款及汇龙地产公司在欠付鼎盛建设公司建设工程价款范围内承担连带责任，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。

第四、鉴定费、向保险公司支付的保单保费由谁承担？当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***为证实鼎盛建设公司尚欠其工程款而申请鉴定，预付了鉴定费。以及为了案件能得到顺利执行而申请诉讼财产保全，预交了保全费、向保险公司支付了保单保费。经审理查明鼎盛建设公司确实尚欠***的工程款。***的主张成立，其预交的鉴定费、向保险公司支付的保单保费依法由鼎盛建设公司负担。但是其要求汇龙地产公司对鉴定费、保单保费负连带责任，于法无据；汇龙地产公司主张向鼎盛建设公司支付工程款实际超过80%，已经不欠工程款。但是依鉴定机构鉴定结论，其尚欠鼎盛建设公司的工程款数额超过了鼎盛建设公司尚欠***、***的工程款数额。因此，汇龙地产公司的主张不成立，其预付的鉴定费由其自行负担；***申请诉讼财产保全数额超出了鼎盛建设公司尚欠其工程款数额，因此，超过的部分而支出的保全费、向保险公司支付的保单保费由其自行负担。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十一条、第七百九十五条、第七百九十九条、第八百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、广西鼎盛建设工程有限公司向***支付尚欠的工程款3097631.17元；二、广西鼎盛建设工程有限公司向***支付利息《利息计算分二部分：1.以3035678.5466元（3097631.17元的98％）为基数，从2016年4月1日起至实际清偿之日止，按每日万分之五利率计算；2.以61952.6234元（3097631.17元的2%）为基数，从2018年4月1日起至实际清偿之日止，按每日万分之五利率计算》；三、广西鼎盛建设工程有限公司向***支付尚欠的工程款74932.02元；四、广西鼎盛建设工程有限公司向***支付利息《利息计算分二部分：1.以73433.38元（74932.02元的98％）为基数，从2016年4月1日起至实际清偿之日止，按每日万分之五利率计算；2.以1498.64元（74932.02元的2%）为基数，从2018年4月1日起至实际清偿之日止，按每日万分之五利率计算》；五、扶绥汇龙地产有限公司对上述第一项、第二项、第三项、第四项债务承担连带清偿责任；六、广西鼎盛建设工程有限公司向***支付鉴定费200000元、保单保费6600元；七、广西鼎盛建设工程有限公司向***支付保单保费75元；八、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费79919元，诉讼财产保全费10000元，合计89919元（***已经预交56839元、***已经预交33080元），由广西鼎盛建设工程有限公司、扶绥汇龙地产有限公司共同负担59284元，***负担30635元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。***提交了以下证据：1.委托书，证明鼎盛建设公司曾委托***收款，***账户具有对公账户性质；2.费用明细，证明***作为项目部负责人，已将款项全部用于项目建设。鼎盛建设公司质证认为，对证据1的四份委托书的真实性、合法性、关联性均有异议，因为签署委托书之前，鼎盛建设公司是根据鼎盛二分公司工程的支付申请委托的，***应该提交委托书的原件核对，以及提交鼎盛二分公司工程款使用计划；对证据2费用明细表的真实性、合法性、关联性均不认可。汇龙地产公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，汇龙地产公司已经支付了工程款，汇龙地产公司代付的工程款已经计入所有已支付工程款内，其他事宜汇龙地产公司不清楚。***质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，这4份委托书只能证明汇龙地产公司与鼎盛建设公司汇给***的预埋工程款，其举证没有达到其证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。从***举证的第二组证据现金支出凭单可知，这张凭单应当签字的有4个人，但是只有出纳员***签字，***有理由相信该笔费用的开支是***分包的水电及预埋工程的支出，并非是代鼎盛建设公司支出的材料费和农民工工资。本院认证如下：证据1的委托书与汇龙地产公司支付给***工程款的时间、金额吻合，具有真实性，但从委托书内容看是支付***水电安装工程款，即委托书仅能证明鼎盛建设公司委托汇龙地产公司支付给***部分工程款，不能证明***的账户具有对公账户性质；证据2不能证明所有单据均为涉案工程的建设费用支出，也不能证明***已经将收到的款项全部用于项目建设，且证据2中的现金支出凭单仅有出纳员***的签名，没有相关审批人、主管会计、记账员的签名，故本院对***举证证明的目的不予采信。

***、鼎盛建设公司对一审法院查明的事实无异议。***对一审法院认定***收取的98万元是其施工部分的工程款有异议，本院将在裁判理由部分予以论述。

汇龙地产公司认为一审法院遗漏查明因鼎盛建设公司违约，汇龙地产公司支付给鼎盛建设公司的工程款应当在总工程款核减违约金后再行计算。本院认定如下：汇龙地产公司认为鼎盛建设公司存在工期严重延误等违约行为，但其未能提供充足的证据证明，且鼎盛建设公司存在工期严重延误等违约行为不是本案审查的范围，故本院对汇龙地产公司的意见不予采纳。

综上分析，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院补充查明：鼎盛建设公司二分公司与***签订《内部水电安装工程承包责任书》，约定的承包方式为包工、包料（主材、辅材）、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收、包保修期、包临时设施、包施工用水用电安装维修的综合承包方式。汇龙公司向***支付170万元款项具体如下：2014年5月30日转账38万元、2万元，2014年7月7日转账10万元，2014年7月9日转账40万元，2014年8月1日转账60万元，2014年9月12日转账19万元，2014年9月26日现金支付1万元。***向***支付72万元款项具体如下：2014年5月31日转账18万元，2014年7月9日转账20万元，2014年8月1日转账30万元，2014年8月6日转账4万元。

本院认为，***已收到的工程款98万元性质如何确定，即是***施工部分的工程款，还是***代鼎盛建设公司用于支付材料款、农民工工资的问题。鼎盛建设公司二分公司与***签订《内部水电安装工程承包责任书》，约定的承包方式为包工、包料（主材、辅材），***承接该水电安装工程后,组织人员进场施工。***做预埋部分后，水电安装工程由***继续施工。在施工过程中，汇龙地产公司根据鼎盛建设公司的委托于2014年5月30日至2014年9月26日期间向***转账169万元和现金支付给***1万元，***将其中72万元转给***。根据***二审提供的鼎盛建设公司给汇龙地产公司的4张《委托书》载明的款项用途为“水电安装和后续施工的材料款”“水电安装和其它小型材料商”及“水电、刮白、防水、水泥、砖沙”“工程款”等并结合鼎盛建设公司二分公司与***签订《内部水电安装工程承包责任书》约定的承包方式为包工、包料（主材、辅材）以及汇龙地产公司支付款项给***，***随后将部分款项支付给***的事实，证明汇龙地产公司支付给***的170万元为***和***的水电安装工程款，即涉案争议的其中余款98万元应为***的水电安装工程款。***主张其是项目部的负责人，该98万元是用于购买材料及支付农民工工资，但***与鼎盛建设公司二分公司约定的是承包方式为包工包料，其收到的工程款包含了材料款及农民工工资，且***没有提交证据证明其是鼎盛建设公司的员工，故本院对***的主张不予采纳，一审法院认定该98万元是***领取的水电安装工程款并无不妥，本院予以维持。至于***提出其替项目部支付项目建设的相关费用，是另外的法律关系，不属本案审理的范围。

关于鼎盛建设公司尚欠***的工程款数额如何确定的问题。***与***达成协议：***预埋部分（水电）的工程，确认最终结算价为1054932.02元，扣除鼎盛建设公司已支付的98万元，故鼎盛建设公司尚欠***工程款74932.02元，一审法院确认该数额正确，本院予以维持。

关于本院委托鉴定机构作出的鉴定意见能否作为本案的定案依据的问题。据查明,南京永道工程咨询有限公司具备相应鉴定资质,受本院委托对扶绥空港大厦工程的造价进行鉴定。接受委托后,本院已组织各方当事人及鉴定机构进行现场勘察,鉴定机构根据在案证据及现场勘察情况依法进行鉴定。在当事人有争议的情况下，鉴定机构与当事人沟通交换意见并结合现场勘验后进行核对，鉴定人还出庭接受了各方当事人的质询,对于汇龙地产公司提出造价鉴定书存在的问题，鉴定人在2021年1月21日一审开庭庭审中出庭接受质询予以说明，并于2021年3月5日就庭审异议部分与当事人逐一进行现场勘验及核对。鉴定机构就当事人提出的异议进行了复核，最终作出永道桂鉴字（2021）第002号工程造价鉴定意见书（修订稿），该鉴定程序合法,鉴定意见具有科学性、真实性。至于在鉴定过程中，鉴定机构安排辅助人员参加现场勘验记录等，不违反鉴定规范。本案南京永道工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书（修订稿）由具有鉴定资质的三名鉴定人签名确认，符合鉴定要求，予以确认。另外，汇龙地产公司二审中向本院提交其对鉴定意见的书面质证意见，主张鉴定意见存在的各种问题。因工程造价鉴定具有专业性、复杂性，而鉴定机构对于汇龙地产公司提出的问题在一审中已进行说明，一审法院结合案件事实和证据确认采纳鉴定机构的鉴定意见并无不当，本院不再对汇龙地产公司就鉴定意见提出的问题逐一分析。据此，本院认定永道桂鉴字（2021）第002号工程造价鉴定意见书（修订稿）所涉鉴定意见能够客观、真实地反映案涉工程造价,可以作为本案的定案依据。

关于汇龙地产公司是否尚欠鼎盛建设公司的工程款，如尚欠，数额如何确定的问题。本案中,各方对涉案扶绥空港大厦工程的工程造价存在异议，故本院委托南京永道工程咨询有限公司进行了鉴定,南京永道工程咨询有限公司作出的永道桂鉴字（2021）第002号工程造价鉴定意见书（修订稿），鉴定意见为确定性造价为61528650.36元、选择性造价为6293497.81元、推断性造价为321214.99元，合计68143363.16元。***、***、鼎盛建设公司对此没有异议。一审法院结合案件事实及相关证据，将选择性造价、推断性造价部分计入总造价中，即认定涉案工程鼎盛建设公司实际完成部分的工程总造价为68143363.16元符合实际。汇龙地产公司虽然对造价鉴定意见持有异议，但未能提供证据予以推翻，故本院对其提出的意见不予采纳。汇龙地产公司已向鼎盛建设公司支付工程款55352064.17元，尚欠工程款12791298.99元，一审法院认定汇龙地产公司尚欠工程款的数额正确，本院予以维持。

关于汇龙地产公司应否对鼎盛建设公司尚欠***、***工程款及利息承担连带清偿责任的问题。***、***作为实际施工人，完成涉案工程施工后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，其有向发包人汇龙地产公司主张支付工程款的权利，汇龙地产公司应在欠付建设工程价款范围内对***、***承担付款责任。汇龙地产公司称鼎盛建设公司存在工期延误、质量问题等严重违约行为，相应的损失赔偿应该从工程总造价中扣除，但其并未提供充足的证据证明，且该问题不是本案审查的范围，本院不予确认，汇龙地产公司可以另行主张。根据以上分析可知，汇龙地产公司尚欠鼎盛建设公司工程款12791298.99元，故一审法院判决汇龙地产公司在欠付建设工程价款范围内承担付款责任有事实和法律依据，本院予以维持。至于汇龙地产公司主张合同无效没有利息请求的法律基础问题。鼎盛建设公司分别与***、***签订的水电安装分包合同因自然人无建筑施工资质而无效。本案水电安装工程是空港大厦建设工程的一部分，在汇龙地产公司使用该楼时也已经使用水电安装工程，视为水电安装工程质量合格。根据建设工程合同司法解释关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款的规定，***、***有权请求鼎盛建设公司支付工程价款。在该工程交付使用后，鼎盛建设公司应及时支付工程款，但至今其仍尚欠***、***工程款，造成***、***经济损失，为此应支付相应的欠付工程款利息。汇龙地产公司与鼎盛建设公司签订总承包合同约定按超期应付款额每日按万分之五进行计息，鼎盛公司分别与***、***签订水电安装工程合同约定工程款付款按总承包合同约定执行，但因鼎盛公司与***、***之间的合同无效，故不能按应付款额每日按万分之五计算利息。本院确定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审法院确定利息计算的基数和计算的期间正确，但确定欠付工程款利息的计算标准有误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；汇龙地产公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但确定欠付工程款利息的计算标准有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初184号民事判决第一项、第三项、第六项、第七项、第八项；

二、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初184号民事判决第五项；

三、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初184号民事判决第二项为广西鼎盛建设工程有限公司向***支付利息[利息计算分二部分：1.以3035678.5466元（3097631.17元的98％）为基数，从2016年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以61952.6234元（3097631.17元的2%）为基数，从2018年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；

四、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初184号民事判决第四项为广西鼎盛建设工程有限公司向***支付利息[利息计算分二部分：1.以73433.38元（74932.02元的98％）为基数，从2016年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以1498.64元（74932.02元的2%）为基数，从2018年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；

五、扶绥汇龙地产有限公司对广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初184号民事判决第一项、第三项及上述第三项、第四项债务承担连带清偿责任。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费79919元，诉讼财产保全费10000元，合计89919元（***已经预交56839元、***已经预交33080元），由广西鼎盛建设工程有限公司、扶绥汇龙地产有限公司共同负担56378元，***负担2606元，***负担30935元。二审案件受理费33854元（***已预交1673元、扶绥汇龙地产有限公司已预交32181元），由***负担1973元，扶绥汇龙地产有限公司负担29275元，***负担2606元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦金彪

审 判 员　韦权美

二〇二一年十月二十九日

法官助理　韦　嫣

书 记 员　马丽斯

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。