广东某某建设有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终11772号 上诉人（原审被告）：广东**建设有限公司，住所地广东省广州市海珠区艺洲路29号首层21房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王梓润，广东圣和胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月7日出生，侗族，住贵州省铜仁市。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年1月9日出生，汉族，住湖南省隆回县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东本华律师事务所律师。 上诉人广东**建设有限公司（以下简称**公司）与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决部分内容，依法改判**公司只需向***、***支付剩余未付劳务费122044.51元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实与理由：1.一审院判决审理程序严重违法、基本事实查明不清，对应当追加发包人广州市暹岗同人投资有限公司(以下简称同人公司)和承包人深圳市金世纪实业工程有限公司(下称金世纪公司)为本案被告共同参加庭审的当事人拒不追加，致使本案系在基本事实根本无法查清，严重损害了**公司的合法权益。一审判决遗漏追加当事人，程序违法。本案的发包人系同人公司，承包人是金世纪公司，后案外人挂靠**公司，承包人金世纪公司将部分工程分包给**公司(实际上是案外人操控)，案外人又将部分工程转包给***、***。***、***一审提交的《工作联系单》显示，其在起诉时就清楚业主方(发包方)为同人公司。本案前两次开庭审理中，一审法院均明确要追加发包人同人公司和承包人金世纪公司为本案当事人，双方对此均同意追加。后一审法院以无需追加发包人同人公司和承包人金世纪公司为本案当事人共同参与审理，继续开庭审理。**公司认为，本案***、***自入驻本案项目工程施工以来，一直都是由其与案外人、同人公司和金世纪公司直接进行工作对接及工程结算，且其往来工程款的绝大部分都是由案外人直接向其支付，如不能将同人公司和金世纪公司追加为本案当事人，无法查清本案工程款及工程量结算事实。故一审法院应当追加两公司作为本案当事人。一审判决未查清本案基本事实。首先，一审决仅凭***、***提交的“G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的工程施工情况及审核金额”，便草率认定其对“G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的劳务费为360045.47元”，系对**公司合法权益的严重损害。对***、***提供的所谓该送审资料所记载的金额2250284.16元真实性存疑，根据双方于2016年12月26日签订的《大壮国际广场G地块智能系统工程协议书》约定，***、***的劳务工程款工程造价以业主(大壮集团)审定造价为准，该款项是否真实及最终审定造价多少，均有赖于同人公司予以认定。根据合同相对性原则，**公司和同人公司并没有合同关系，在本案审理过程中，**公司多次向同人公司要求提供“G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的工程施工情况及审核金额”给上诉人，但截止到一审判决仍未果。鉴于双方对2250284.16元金额争议最大，一审法院本可依照职权向同人公司调取该材料或追加同人公司作为本案当事人，但一审法院并未追加，导致该部分事实无法查清，***、***作为举证方，对该事实同样负有举证的义务。故一审法院认定**公司应支付该部分劳务费为360045.47元是错误的。2.一审法院以***、***送审资料所记载金额2250284.16元，推定该部分的劳务费为360045.47元没有事实依据和法律依据。***、***提交该部分送审资料并没有任何一方的盖章确认，真实性存疑。即使该送审资料真实，但在工程结算约定中，仍需要业主方同人公司的审核认定，本案涉及的送审资料均由***、***负责完成，结算资料由其提交给业主方，并由业主方审核后支付。本案中，对该部分送审金额2250284.16元未经业主方的审核认定，一审法院判决**公司以16％的比例向***、***支付是认定错误，与事实不符。3.一审法院判决**公司自2019年7月26日起向***、***支付利息是错误的。根据**公司提交的《工程竣工结算审定表》显示“大壮国际广场G地块预埋线管安装及智能化系统工程”最后结算的时间是2019年11月7日，依照双方于2016年12月26日签订的《大壮国际广场G地块智能系统工程协议书》约定，**公司的付款义务应从工程造价审核完毕的2019年11月7日往后延30日，即2019年12月7日才应当向***、***履行。 ***、***辩称：1.一审判决事实认定清楚，法律适用正确。本案是劳务分包合同纠纷，***、***是合同的承包方，**公司是合同的发包方，根据合同相对性的原则，案外人并非合同的当事人，无需出庭参加诉讼。**公司上诉称一审判决遗漏追加当事人无任何事实和法律依据。案涉工程项目已竣工验收并投入使用，***、***已完全履行合同义务，且已向**公司提供了全部的施工资料，**公司的经办人已签收了施工资料并未提出任何异议，本案事实清楚。***、***一审提交的证据已充分证明：**公司提供的结算资料并未包含G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分，该部分工程***、***实际完成施工并提交了相应资料，**公司超期不结算，其应承担不利的法律后果。根据案涉协议书的约定，***、***结算资料全部提交完整后，6个月内审核完毕。合同约定的审核期限早已过去，**公司拒不结算，应当支付全部工程款，故**公司关于利息的上诉意见也不成立。2.一审判决程序合法有效，**公司在一审庭审及二审上诉状中关于一审程序错误的意见不成立。一审庭审为保障各方当事人的诉讼权利，共安排了三次开庭，***、***进行了充分举证，但**公司并未履行其举证责任，其至今未出示和上一手承包方或业主方的相关合同、送审以及结算资料，应承担不利的法律后果。一审法院也并未限制或剥夺**公司“追加第三人”的权利，其自行放弃“追加第三人”的请求，应承担不利的法律后果，且“是否追加第三人”对本案处理结果并无影响。**公司不履行举证责任，无新的证据恶意上诉，滥用司法资源，其最终目的是为了赖账，应承担相应的法律责任。 ***、***向一审法院起诉请求：1.**公司向***、***支付工程欠款本金470191.51元及利息（从立案之日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月26日，**公司（甲方）与***、***（乙方）签订《大壮国际广场G地块智能系统工程协议书》，约定：一、2015年甲方将大壮国际广场G地块智能系统工程发包予***（广州昊视科技有限公司）。乙方承包范围：G地块智能系统工程图纸范围（包深化设计图纸及业主联系单、设计变更等工作内容，包配合验收，包结算资料等相关文件，不包含中恒信德设计图纸部分，工程质量必须按国家现有规范以及标准验收合格）。结算方式：劳务工程款工程造价=业主（大壮集团）审定造价×16%（不包含中恒信德设计图纸部分），乙方结算资料全部提交完整后，6个月内审核完毕。二、2015年3月开工至2016年10月，乙方所有完成的劳务工程进度款，甲方已按口头协议支付完毕，共843645元，但由于***、***(广州昊视科技有限公司)承包人拖欠部分劳务工工资，**公司于2016年12月15日帮***、***(广州昊视科技有限公司)先垫付所有被拖欠的劳务工工资，共92730元。若在此以后有劳务工出现讨薪情况，一律视为***(广州昊视科技有限公司)指使劳务工进行勒索的行为。我方将按法律程序送派出所解决备案处理。三、甲方现已支付乙方进度款及代付劳务工工资共936375元。因G地块智能系统工程造价业主（大壮集团）未审核完毕，若甲方未付的款项超出劳务工程款工程造价，乙方必须无条件归还甲方多支付的款项。乙方需密切配合甲方完成送大壮集团结算资料，本工程经大壮集团审核完毕后30天内，甲方向乙方支付余下劳务工程结算款。四、智能系统工程移交阶段，乙方未及时配合智能系统工程的移交工作，甲方已自行处理，甲方因此多付出的费用，从结算款中扣除。 ***、***提交了：1.G地块智能化系统设备安装工程（深化图纸部分）的《单项工程审核汇总对比表》《单位工程审核对比表》，报审金额为7400285.06元，审定金额为6331381.54元。2.G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的《单位工程投标报价汇总表》《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，投标报价为2250284.16元，***、***称该笔费用实际是列入了装修部分。***、***另提交了与“丰阳（大壮郑工）”“**”的微信聊天记录，主张聊天对象为**公司员工，相关对比表、汇总表均有向对方提交。***、***另向本院提交了施工图纸，以及部分《工作联系单》复印件，主张其施工范围。 **公司提交了其向建设单位深圳市金世纪实业工程有限公司提交的《审核报告》，其中的《工程结算总价汇总对比表》载，G地块智能化系统设备安装工程（深化图纸部分）报送金额为7400285.06，审定金额为6472063.38；G地块智能化系统设备安装工程（主体结构预埋部分），报送金额1258599.98，审定金额881142.95。**公司另提交了由发包方广州市暹岗同人投资有限公司，承包人深圳市金世纪实业工程有限公司审核的《工程竣工结算审定表》，后附的《工程结算总价汇总对比表》记载G地块智能化系统设备安装工程（深化图纸部分），报审金额7400285.06，审定金额6471834.62；G地块智能化系统设备安装工程（主体结构预埋部分），报送金额1258599.98，审定金额881142.95。 ***、***在本案中，曾将广***集团有限公司列为共同被告，主张该公司为案涉工程的业主方（发包方），应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。后经双方确认，案涉工程的业主方（发包方）为广州市暹岗同人投资有限公司，承包人为深圳市金世纪实业工程有限公司，***、***向本院撤回对广***集团有限公司的起诉。**公司确认其向深圳市金世纪实业工程有限公司承包了案涉工程，但未提交其与深圳市金世纪实业工程有限公司的施工合同等资料。 上述事实有《大壮国际广场G地块智能系统工程协议书》》《单项工程审核汇总对比表》《单位工程审核对比表》《单位工程投标报价汇总表》《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》《审核报告》《工程竣工结算审定表》《工程结算总价汇总对比表》、施工图纸、《工作联系单》等证据及当事人***以证实。 一审法院认为：双方对于G地块智能化系统设备安装工程（深化图纸部分）的工程造价并无争议，根据**公司提交的《审核报告》《工程竣工结算审定表》《工程结算总价汇总对比表》，***、***主张的审核金额并未超过最终结算审核金额，故***、***主张的该部分的劳务费为1013021.05元，本院予以支持。关于***、***主张的约定外零星用工部分以及代支付光纤熔接款项部分，因未提交相关证据予以佐证，本院对此不予支持。 双方争议的焦点为G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的工程施工情况及审核金额，根据***、***提交的施工图纸、部分《工作联系单》以及与**公司工作人员的聊天记录，本院确认案涉工程内容实际包含G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分，**公司主张所有工程内容已经在《审核报告》《工程竣工结算审定表》《工程结算总价汇总对比表》中进行结算，但未能明确《审核报告》中的具体分项目列表中所对应的G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分，故本院对**公司的抗辩意见不予采信。关于G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分造价，本院认为**公司作为工程的承包方，掌握与上一手承包方或业主方相关合同、送审以及结算资料，但在本案中未能完整提交，视为放弃举证和抗辩的权利。故本院参照***、***根据其送审时提交的送审资料所记载金额2250284.16元，确认G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的劳务费为360045.47元。 关于**公司抗辩的中恒信德设计图纸部分应当扣除，***、***主张其在本案中并未主张该部分劳务费。本院认为，**公司未能明确其主张扣除金额的具体计算方式和计算依据，亦未提交相关证据证明***、***所主张的劳务费包含了该项目，故本院对**公司的抗辩意见不予采信。 综上，**公司应向***、***支付剩余劳务费436691.52元（1013021.05+360045.47-936375），并支付逾期支付劳务费的利息。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广东**建设有限公司于该判决生效之日起十日内向***、***支付剩余劳务费436691.52元及利息（利息以436691.52元为本金，自2019年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8353元，由***、***负担503元，广东**建设有限公司负担7850元。财产保全费2871元，由***、***负担168元，广东**建设有限公司负担2703元。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，**公司提交如下证据： 1.大壮国际广场G地块G1栋公寓精装修工程《工程计算审定表》《工程项目（结算书）审核汇总表》《审核说明》《大壮国际广场G地块项目G1栋公寓室内装修工程弱电部分》，其中《工程计算审定表》《工程项目（结算书）审核汇总表》均盖有同人公司和金世纪公司的印章，《工程项目（结算书）审核汇总表》显示户内综合布线审核结算金额为233284.10元，《大壮国际广场G地块项目G1栋公寓室内装修工程弱电部分》显示配管项目的综合合价为97858.1元，拟证明***、***在G1栋实际施工金额为135426元（233284.10元-97858.10元），劳务费为21668元（135426元×16%）等事实。 2.大壮国际广场G地块G2栋公寓精装修工程《工程计算审定表》《工程项目（结算书）审核汇总表》《审核说明》《大壮国际广场G地块项目G2栋公寓室内装修工程弱电部分》，其中《工程计算审定表》《工程项目（结算书）审核汇总表》均盖有同人公司和金世纪公司的印章，《工程项目（结算书）审核汇总表》显示户内综合布线审核结算金额为288288.71元，《大壮国际广场G地块项目G2栋公寓室内装修工程弱电部分》显示配管项目的综合合价为107945.59元，拟证明***、***在G2栋实际施工金额为180343.12元（288288.71元-107945.59元），劳务费为28854.9元（180343.12元×16%）等事实。 3.大壮国际广场G地块G3栋公寓精装修工程《工程计算审定表》《工程项目（结算书）审核汇总表》《审核说明》《大壮国际广场G地块项目G3栋公寓室内装修工程弱电部分》，其中《工程计算审定表》盖有同人公司和金世纪公司的印章，《工程项目（结算书）审核汇总表》显示安装弱电部分审核结算金额为315122.36元，《大壮国际广场G地块项目G3栋公寓室内装修工程弱电部分》显示配管项目的综合合价为112393.38元，拟证明***、***在G3栋实际施工金额为202728.98元（315122.36元-112393.38元），劳务费为32436.64元（202728.98元×16%）等事实。 4.大壮国际广场G地块G4栋公寓精装修工程《工程计算审定表》《工程项目（结算书）审核汇总表》《审核说明》《大壮国际广场G地块项目G4栋公寓室内装修工程弱电部分》，其中《工程计算审定表》盖有同人公司和金世纪公司的印章，《工程项目（结算书）审核汇总表》显示户内综合布线审核计算金额为361099.74元，《大壮国际广场G地块项目G4栋公寓室内装修工程弱电部分》显示配管项目的审核合计为116819.67元，拟证明***、***在G4栋实际施工金额为244280.07元（361099.74元-116819.67元），劳务费为39084.81元（244280.07元×16%）等事实。 ***、***对上述证据发表如下意见：对上述四组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，上述证据均无***、***签字确认，数据来源也非参照***、***的实际施工，均是虚假的证据。上述证据不属于新证据，不能在本案中适用。 **公司主张扣除配管金额的依据为《大壮国际广场G地块智能系统工程协议书》，其中约定“不包含中恒信德设计图纸部分”。***、***认为中恒信德公设计图纸部分已经扣除，**公司主张扣除配管部分属于双重扣除。 **公司二审申请同人公司和金世纪公司出庭作证，同人公司员工***、金世纪公司员工***到庭。***对**公司二审提交的证据予以确认，对G1栋户内综合布线金额、G2栋户内综合布线金额、G3栋安装弱电部分金额及G4栋户内综合布线金额均予以确认。***对**公司二审提交证据中G1至G4实际施工金额均予以确认，但认为劳务费不属于其总包部分。 ***、***对证人证言发表如下意见：真实性由法庭确认。对证人证言的合法性不确认，该证人证言并非是二审出现的新证据，一审中**公司并未申请证人出庭，其在二审申请违反了民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定，故该证人证言不具有合法性，不能够证明**公司在二审提供的四组证据的真实性、合法性。本案的两个证人所属的公司和**公司存在重大利害关系，所以其证人证言的证明力***、***不确认的。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的工程施工情况及审核金额。 **公司二审提交了G1-G4地块《工程计算审定表》《工程项目（结算书）审核汇总表》《审核说明》等证据，显示户内综合布线及安装弱电部分的金额共计1197794.91元（233284.10元+288288.71元+315122.36元+361099.74元），***、***虽然对上述金额不予认可，但是上述证据中有同人公司和金世纪公司的盖章确认，且同人公司和金世纪公司二审也派员到庭作证，足以证明上述审核金额的真实性。**公司主张G1-G4部分均应扣除配管金额。对此本院认为，《大壮国际广场G地块智能系统工程协议书》虽然约定“不包含中恒信德设计图纸部分”，但是**公司并未举证配管金额属于中恒信德设计图纸部分，**公司主张扣除配管金额的依据不足，本院不予采纳。因此，G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的审核金额应确定为1197794.91元，按照《大壮国际广场G地块智能系统工程协议书》约定的结算方式，G1-G4栋户内综合布线及设备安装部分的劳务费应确定为191647.19元。**公司应向***、***支付剩余劳务费268293.24元（1013021.05元+191647.19元-936375元），并支付逾期支付劳务费的利息。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在一审证据的基础上作出的判决结果并无不当。鉴于**公司二审提交了新的证据，本院查明新的事实后予以改判，但是对一审判决受理费和财产保全费的分担本院不予调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8938号民事判决第二项； 二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8938号民事判决第一项为：广东**建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***、***支付剩余劳务费268293.24元及利息（利息以268293.24元为本金，自2019年7月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8353元，由***、***负担503元，广东**建设有限公司负担7850元；一审财产保全费2871元，***、***负担168元，广东**建设有限公司负担2703元。二审案件受理费6020元，由***、***负担3222元，广东**建设有限公司负担2798元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　欢 审判员　*** 审判员　李　琦 二〇二〇年九月十六日 法官助理*** 书记员***