北京五环清馨园林绿化有限公司与北京利源祥市政工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）三中民终字第11096号

上诉人（原审被告）北京五环清馨园林绿化有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业区零号区22号。

法定代表人邹全平，总经理。

委托代理人王国华，北京市东清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京利源祥市政工程有限公司，住所地北京市平谷区峪口镇峰云街5号。

法定代表人王晓娜，执行董事。

委托代理人赵福生，男，1964年8月3日出生，北京利源祥市政工程有限公司职员。

委托代理人许胜忠，北京市格文律师事务所律师。

上诉人北京五环清馨园林绿化有限公司（以下简称五环清馨公司）因合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第02074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2014年3月，北京利源祥市政工程有限公司（以下简称利源祥公司）诉至原审法院称：2012年4月10日，我公司与五环清馨公司签订了协议书，约定：马坊镇新城景观生态林建设工程第Ⅲ标段的园林工程由五环清馨公司承包，五环清馨公司必须保证成活率为100%，如有个别死亡由五环清馨公司补种赔偿，双方发生争议协商不成，依法向平谷区人民法院起诉。在我公司按协议约定的进度分期付款690245元（其中包括另行支取苗木款70000元）后，五环清馨公司种植的树苗不仅未达到业主方的要求，而且大量死亡。在我公司的催促下，五环清馨公司的项目负责人于2012年11月5日向我公司承诺在2013年3月15日开始补种。之后，我公司与五环清馨公司及五环清馨公司的项目负责人电话联系，均置之不理，我公司按五环清馨公司提供注册登记地址及实际办公地址发函联系，均无人收件。为保证业主的利益，明确需要补种及五环清馨公司未履行种植部分树苗，请公证机构到现场监督进行了清点，并及时予以补种。我公司因补种树苗支付的苗木款、人工费、清理死树人工费等损失共计822824元，扣除我公司按进度未结算188165元，五环清馨公司给我公司造成较大损失，为维护我公司的合法权益，诉至法院，要求：1.五环清馨公司赔偿我公司苗木损失600551.11元（其中包括另行支取苗木款70000元）。2.五环清馨公司赔偿我公司清理死亡或不合格的苗木损失55270元。3.五环清馨公司赔偿我公司证据保全公证费12000元。

五环清馨公司辩称：依据法律规定，我公司不是本案适格主体。理由如下：第一，双方所签订的协议书，在案证据尚不能证明成立且合法有效。首先，协议书内容不完整，缺少必要的组成部分，不能作为合同成立的有效证据。其次，缺少协议书第六条规定的“组成合同的文件”，无法界定利源祥公司的招投标资质、工程合法取得来源等，不能证明协议成立的合法性。再次，经我公司网上查询，经平谷区发改委京平发改发（2012）19号文件明示，该涉案工程的施工单位是山东大地园林有限公司，而不是利源祥公司。第二，利源祥公司先行违约，不与我公司实际履行协议，而擅自与第三方高伯生履行协议。利源祥公司虽与我公司签订了协议书，但在协议的实际履行中，迳行与第三方高伯生履行协议。对此有利源祥公司举证的“苗木实际栽植统计表”、“高伯生苗木栽植说明”、“补苗协议”、“高伯生收款明细表”、“苗木进场支付费用确认单”、“领款证明单”等所有证据均是利源祥公司与高伯生双方所为，与我公司毫无牵连和瓜葛。第三，鉴于我公司不存在任何违约过错，与利源祥公司的损失不存在因果关系。我公司不承担违约责任和赔偿责任，故不同意利源祥公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明：2012年4月10日，高伯生代理五环清馨公司与利源祥公司签订了名为建设工程施工合同实为园林绿化施工合同，合同约定：1.由五环清馨公司承包马坊镇新城景观生态林建设工程第Ⅲ标段园林绿化工程。2.承包范围：合同图纸内全部内容。3.开工日期：2012年4月11日，竣工日期：2012年5月10日，合同工期总日历天数30天。4.工程质量标准：合格。5.合同价款：1688065元。

该合同的专用条款约定：1.适用标准、规范的名称：现行国家园林绿化标准、规范。2.2012年4月12日，利源祥公司向五环清馨公司提供图纸1套。3.利源祥公司派驻的工程师马庆义、项目经理、代表利源祥公司行使一切职权。4.五环清馨公司应承担违约责任，按工程款总价10%支付利源祥公司违约金。利源祥公司可以自行完成五环清馨公司没有完成的工程项目，工程款从五环清馨公司工程款中扣除，单价为发包价的2倍。

双方还约定了补充条款：1.由五环清馨公司确定苗圃，经利源祥公司现场确认树苗质量、数量，经利源祥公司确认后，预付五环清馨公司本批次树苗10%的预付款。2.五环清馨公司苗木运到工地现场，利源祥公司清点数量、验收合格后，利源祥公司付给五环清馨公司本车次的苗木量60%的工程款（当时）。3.工程完工后，利源祥公司付给五环清馨公司绿化工程款的15%（以实际完成工程量为准）。4.至2012年12月31日，经利源祥公司初步验收合格后，利源祥公司再付给五环清馨公司完成工程量5%的工程款。5.剩余款项待业主、监理验收合格后，利源祥公司一次性付清全部剩余款项（一周之内）。6.五环清馨公司必须保证成活率100%，如有个别死亡，由五环清馨公司补种赔偿。7.结算工程款以实际完成工程量计算。8.施工过程中，树种及人工单价价格变化风险完全由五环清馨公司承担，利源祥公司不承担任何责任。9.本合同双方签字后生效，要求五环清馨公司在2012年4月13日前苗木必须运至施工现场。10.由于施工现场场地限制，致使场地内存水，五环清馨公司要用挖排水沟的方式排出，如挖排水沟水也排不出去，五环清馨公司不承担由水淹至树死亡的风险。11.如施工期间，树种或场地变化，五环清馨公司要按照业主或监理的要求执行。

合同签订后，高伯生按利源祥公司交付的苗木栽植图组织施工，五环清馨公司未另指派其他施工人员。该图纸标注了苗木的品种、胸径尺寸、栽植范围、数量。施工过程中，双方签订了苗木栽植说明、补苗协议、确认单，确认了高伯生栽植苗木的数量、品种以及补苗的处理。后因部分苗木死亡，利源祥公司于2013年10月17日通知五环清馨公司补植苗木，五环清馨公司未予答复，利源祥公司另找他人完成施工。2014年3月12日，利源祥公司提起诉讼。诉讼前，利源祥公司对高伯生栽植的苗木成活及死亡情况进行了公证，利源祥公司支付公证费12000元。

根据利源祥公司提交的双方填写的确认单、统计表、收款收据及公证书，确认至2012年7月利源祥公司按约支付高伯生70%苗木款共620245元，另以苗木款名义支付70000元；五环清馨公司栽植死亡或不合格苗木折款530551.11元。其中利源祥公司自行统计五环清馨公司栽植臭椿380棵，单价340元／棵，已付款90043.64元，死亡或不合格苗木372棵，合款88149.12元。后因设计变更所植臭椿范围改植白蜡、旱柳。

对于利源祥公司将臭椿统计为死亡或不合格苗木，五环清馨公司认为设计变更责任不在五环清馨公司，更不能将更换臭椿统计为死亡或不合格苗木。

原审法院审理认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案五环清馨公司委托高伯生与利源祥公司签订的园林绿化施工合同，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应各自履行合同约定的义务。五环清馨公司签订合同后未指派他人履行合同，而由高伯生继续组织人员施工，利源祥公司有理由相信高伯生代理五环清馨公司履行合同，五环清馨公司作为被代理人应当对高伯生的代理行为承担责任。根据合同约定，五环清馨公司必须保证成活率100%，如有个别死亡，由五环清馨公司补种赔偿。现五环清馨公司未履行补植义务，利源祥公司主张五环清馨公司履行赔偿义务，应当是利源祥公司已支付而未成活或不合格苗木等款项以及合理支付的公证费。利源祥公司主张的赔偿清理死亡或不合格苗木的费用，应结合双方以及利源祥公司与他人签订合同约定的栽植苗木单价和清理后栽植苗木的实际用工费用确定。利源祥公司另行支付五环清馨公司的苗木款70000元，与其提出的死亡或不合格苗木无关，不属于赔偿范围。五环清馨公司提出的设计变更责任不在自己，以及不能将更换臭椿苗木统计为死亡或不合格苗木而由五环清馨公司承担责任的辩解，因利源祥公司对上述事实未提交证据，故法院对五环清馨公司的该项辩解，予以采纳。五环清馨公司提出的未委托高伯生履行合同，五环清馨公司主体不适格的辩解，不符合本案事实和法律规定，不予采纳。

据此，于2014年7月作出判决：一、北京五环清馨园林绿化有限公司赔偿北京利源祥市政工程有限公司苗木损失四十四万二千四百零一元九角九分，判决生效后七日内付清。二、北京五环清馨园林绿化有限公司赔偿北京利源祥市政工程有限公司清理死亡或不合格苗木损失二万三千九百二十五元，判决生效后七日内付清。三、北京五环清馨园林绿化有限公司赔偿北京利源祥市政工程有限公司公证费一万二千元，判决生效后七日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审判决后，五环清馨公司不服，上诉至本院请求撤销原审判决，依法改判驳回利源祥公司对其的诉讼请求或发回重审。五环清馨公司的上诉理由为：第一，高伯生以该公司名义与利源祥公司签订的合同违反招投标法的相关规定应属无效；第二，高伯生没有代理权、超越代理权以该公司名义订立合同，未经该公司追认，对该公司不发生效力，应由高伯生承担责任；第三，合同实际是高伯生与利源祥公司相互履行，利源祥公司未支付该公司任何工程款；第四，高伯生应作为本案当事人参加诉讼，本案缺少必要诉讼主体等。利源祥公司同意原审判决。

本院经审理查明：2012年4月9日五环清馨公司出具《授权委托书》写明，委托人五环清馨公司，法定代表人邹全平，被委托人高伯生，五环清馨公司委托高伯生前往利源祥公司签订马坊新城2#标绿化工程合同。该委托书盖有五环清馨公司的公章和邹全平的名章。二审审理期间高伯生出庭陈述的主要意见为，其因与五环清馨公司法定代表人之间是同乡关系，用五环清馨公司的相关手续承揽涉案工程，所有工程款均由利源祥公司直接向其给付，其与利源祥公司就该工程还有相关纠纷未解决。

本院查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

以上事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、施工图纸、苗木栽植说明、补苗协议、确认单、统计表、收款明细表、公证书等证据在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。该法第六十五条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。本案中，五环清馨公司向高伯生出具了授权委托书，该委托书加盖有五环清馨公司的公章及其法定代表人的名章，高伯生有权以五环清馨公司的名义与利源祥公司签订合同。且五环清馨公司与利源祥所签订的合同中亦盖有五环清馨公司的公章及其法定代表人的名章，所以涉案合同对五环清馨公司具有法律拘束力。涉案合同不违反法律、法规强制性规定，依法有效成立，双方应依约享有权利、履行义务。五环清馨公司关于涉案合同对该公司不发生效力，应由高伯生承担责任等相关意见，本院不予采纳。

依据合同约定，五环清馨公司须保证苗木成活率为100%，如有个别死亡，由五环清馨公司补种赔偿。现确实发生了苗木死亡的情况，五环清馨公司未履行补植义务，所以利源祥公司有权要求五环清馨公司赔偿利源祥公司的相关损失。经审查，原审法院依据现有证据所认定的赔偿金额并无不当。所以五环清馨公司的上诉主张不成立。需要指出的是，五环清馨公司、高伯生、利源祥公司之间若存在其他纠纷，可另行解决。综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10286元，由北京利源祥市政工程有限公司负担3611元（已交纳），由北京五环清馨园林绿化有限公司负担6675元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费8475元，由北京五环清馨园林绿化有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘建刚

代理审判员　　宫　淼

代理审判员　　郑吉喆

二〇一四年十一月二十日

书　记　员　　吴可加