某某与晋江市磁灶中心卫生院、福建省永建市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福建省晋江市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0582民初15768号

原告：***，男，1975年1月27日出生，汉族，住福建省永春县。

被告：晋江市磁灶中心卫生院，住所地福建省晋江市磁灶镇丁字街**，统一社会信用代码1235058248935740XB。

法定代表人：孙丰裕，该院院长。

委托诉讼代理人：庄俊峰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾志群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

被告：福建省永建市政工程有限公司，住，住所地福建省泉州经济技术开发区吉泰路**圣弗兰商务中心第******室一社会信用代码91350500622819955。

法定代表人：侯晓萍，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：魏月瑜，福建泓源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡谦松，福建泓源律师事务所律师。

第三人：长沙时代消防设备工程有限公司，住所地湖，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路230-1经典名家********房信用代码9143010072253205XH。

法定代表人：蒋正春，该公司负责人。

原告***与被告晋江市磁灶中心卫生院（以下简称“磁灶卫生院”）、福建省永建市政工程有限公司（以下简称“永建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，经被告永建公司申请，本院追加长沙时代消防设备工程有限公司作为第三人参加本案诉讼。本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告***，被告磁灶卫生院的委托诉讼代理人庄俊峰、曾志群及被告永建公司的委托诉讼代理人蔡谦松到庭参加诉讼。第三人长沙时代消防设备工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决磁灶卫生院、永建公司立即共同向其支付工程款5212294元及自2018年1月27日起至实际付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失。事实与理由：2014年11月间，永建公司将磁灶卫生院迁建项目一期工程水电安装及消防、弱电安装工程分包给***实际施工。后上述工程于2017年12月竣工验收合格，2018年1月26日通过消防专项验收合格。2018年11月7日，经磁灶卫生院确认的由厦门基业衡信咨询有限公司出具的名为工程预算书实际是工程验收合格后的工程结算书确认***实际施工的工程增加量为6132111元。根据磁灶卫生院与永建公司于2014年10月签订的《建设工程施工合同》约定，磁灶卫生院、永建公司应按已完成合格工程相应金额的85%支付***工程进度款5212294元。经***多次催讨，磁灶卫生院、永建公司至今未付分文。

磁灶卫生院辩称，1.磁灶卫生院与***不存在合同关系，***要求磁灶卫生院支付涉诉项目工程款缺乏事实和法律依据；2.退一步讲，即使***以涉诉工程实际施工人身份向磁灶卫生院主张工程款，磁灶卫生院也不存在付款义务。磁灶卫生院已全面履行其与永建公司签订的建设工程施工合同项下的义务，不存在欠付工程款，依法无需向***承担付款责任。***资金未就案涉工程合同外增加部分工程量向磁灶卫生院提供结算材料，案涉工程外增加部分工程量尚无法结算，磁灶卫生院在此情况下不存在付款义务。综上所述，请求驳回***对磁灶卫生院的诉讼请求。

永建公司辩称，1.永建公司不存在未按期支付工程进度款的行为；2.涉案合同外增加部分工程系***施工，但目前无法确定合同外增加的工程量；3.***存在拖欠工期及逾期交付工程内页资料的违约行为，故***应按约定支付违约金；4.本案争议的合同外增加部分的工程量资金无法结算并确定工程款数额，且相关财政部门尚未审核，永建公司也尚未收到磁灶卫生院支付的该部分工程款，故永建公司没有付款义务。

关于其与第三人长沙时代消防设备工程有限公司的关系，***解释称其挂靠于第三人长沙时代消防设备工程有限公司用于做消防验收，工程款都是永建公司直接支付给其。永建公司对此予以确认。

在本院审理过程中，各方当事人无争议的事实为：

2014年10月28日，磁灶卫生院与永建公司签订一份建设工程施工合同，合同约定磁灶卫生院将该院迁建项目（一期）-A、B区工程交由永建公司承建，该项目固定总价为54663404元；建设单位同意承包人进行分包工程的部分范围：钢结构工程、幕墙工程、建筑起重机械租赁等一体化服务业务；工程进度付款方式为按月支付工程进度款，按照当月单价子项目已完成合格工程量相应金额85%支付进度款，直至工程完成竣工验收。工程完成竣工结算，经有关部门审批后28日内建设单位支付经批准的结算金额总价95%的工程款，剩余5%作为工程质保金。合同签订后，永建公司将工程的水电系统安装及消防、弱电系统预埋工程分包给***实际施工，双方为此于2014年11月1日签订一份《水电安装施工合同》。后因设计修改产生建设工程施工合同外的增补部分的施工要求，磁灶卫生院将增补部分同样委托永建公司施工，永建公司又将增补部分转由***实际施工。2017年12月5日，涉案项目整体工程（包含增补部分）通过竣工验收。磁灶卫生院已向永建公司支付施工合同范围内工程进度款50889991元，尚未支付合同外增补部分的工程款。

本案双方的争议焦点为：***请求磁灶卫生院、永建公司共同支付拖欠的施工合同范围外增补部分工程款5212294元及逾期付款违约金是否有事实和法律依据？对此，本院予以分析认定。

***认为，施工合同外增补部分工程量及工程款已由建设单位磁灶卫生院委托有资质的造价公司出具的工程预算书进行了确认。该份工程预算书虽然名为预算书，但形成于工程验收并投入使用的两年后，可以视为结算书。增补部分工程已经施工完毕并投入使用两年多，参照磁灶卫生院与永建公司签订的建设工程施工合同约定的付款方式，磁灶卫生院及永建公司应按增补部分工程款的85%共同支付进度款。案涉工程验收完毕后就应该支付相应工程进度款，逾期未付，应支付逾期付款利息损失。为证明其主张，***向本院提供一份由案外人厦门基业衡信咨询有限公司受磁灶卫生院出具的工程预算书。

磁灶卫生院认为，磁灶卫生院及永建公司未就增补部分工程签订相应的施工合同，所以就该增补部分工程量及工程款应当参照建设工程施工合同进行确定，根据建设工程施工合同规定，工程量需要经过政府财政评审中心进行结算后才能确定，因为至今该项目尚未进行评审，所以目前工程量及工程款无法确定，***主张按项目预算书来确定工程量及工程款没有任何依据，该预算书系磁灶卫生院单方委托第三方进行制作，预算书未经与永建公司、***进行确认，更未送达给永建公司、***，该预算书不能作为计算工程量及工程款的依据。涉案合同外增补部分的付款条件尚未成就，因为永建公司及***至今尚未就案涉工程增加部分工程量向磁灶卫生院提供完整的结算材料，导致该部分工程量无法进行财政评审及结算，现磁灶卫生院不存在付款义务。***与磁灶卫生院不存在合同关系，根据合同约定，涉案项目是不允许分包的，***诉请要求磁灶卫生院支付涉案工程款没有事实和法律依据，应予以驳回。

永建公司认为，1.合同外增补部分的工程量无法仅凭一份预算书就予以确认，磁灶卫生院也不认可该份预算书确定的造价就是合同外增补部分的工程量；2.合同外工程款的付款条件尚未成就，上述工程款未经过财政部门审核，资金未能审核的原因是***尚未提交相应的结算材料，永建公司至今尚未收到合同外增补部分的工程款，自然无法向***支付相应的款项。关于逾期付款违约金，由于现永建公司不存在付款义务，故无须承担相应的逾期付款损失。综上所述，请求驳回***对其的诉讼请求。

本院认为，第三人长沙时代消防设备工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证等诉讼权利。案涉工程存在违法分包，最终由不具有施工资质的个人***进行实际施工，***与永建公司之间签订的《水电安装施工合同》应属无效合同。本案所涉建设工程施工合同外的增补部分虽未另行签订合同，但增补部分已与整体工程同时于2017年12月5日通过了竣工验收，根据竣工验收报告也可以证实涉案工程已经投入使用，故***作为增补部分的实际施工人请求支付工程价款，应予以支持。

关于能否以磁灶卫生院委托厦门基业衡信咨询有限公司出具的工程预算书作为涉案工程增补部分工程量及工程款结算依据的问题，本院根据现有证据及双方当事人陈述，分析如下：1.因涉案工程在施工过程中发生设计修改，导致了工程量的变化，工程变更项目单价按正常程序应该进行变更估价。但现有证据无法证实监理人及承包人按照《建设工程施工合同》专有部分15.3条款约定的变更程序对工程变更项目单价进行了确定，现有证据也无法证明工程变更项目单价经过了项目审核单位的评核，以及评核结果的具体定价；2.根据庭审中各方陈述，涉案工程因设计修改导致了工程量的增加，该增补部分已经由***进行了实际施工，且于2017年12月5日经过了竣工验收，并已经投入使用。2018年11月7日，厦门基业衡信咨询有限公司受磁灶卫生院委托，就增补部分出具了一份工程预算书，该工程预算书形成于工程竣工验收之后，且由发包方委托有资质的工程造价咨询机构根据相关施工图纸、设计修改变更单、工作联系单等材料作出，应视为发包方对增补部分工程量及工程价款的确认；3.本案建设工程施工合同虽然约定了以政府评审作为结算依据，但至案件起诉涉案工程已经完工接近两年，磁灶卫生院仍未委托具有相应资质的中介机构审定增补部分造价并送交财政部门评审，完工一年后仅委托中介机构进行工程预算，故本院根据公平合理原则采纳***主张的增补部分的工程量及工程价款。***现仅就增补部分的工程量按照85%比例主张工程价款，系对自身权利的处分，本院予以照准。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，***请求磁灶卫生院承担共同付款责任，系对法律认识错误，本院予以纠正。磁灶卫生院作为工程发包人，未按工程进度支付工程价款，应在欠付工程价款范围内承担责任。

关于逾期付款违约金的计算问题。本院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人至今未就增补部分的工程量及工程价款进行过实际结算，无法据此确定逾期付款利息起算日，故对其主张的利息损失起算点，本院依法在自其起诉之日起至实际付款之日止的范围内予以支持。因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，故利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付。

本院经审理认定事实如下：2014年10月28日，磁灶卫生院与永建公司签订一份建设工程施工合同，合同约定磁灶卫生院将该院迁建项目（一期）-A、B区工程交由永建公司承建，该项目固定总价为54663404元；建设单位同意承包人进行分包工程的部分范围：钢结构工程、幕墙工程、建筑起重机械租赁等一体化服务业务；工程进度付款方式为按月支付工程进度款，按照当月单价子项目已完成合格工程量相应金额85%支付进度款，直至工程完成竣工验收。工程完成竣工结算，经有关部门审批后28日内建设单位支付经批准的结算金额总价95%的工程款，剩余5%作为工程质保金。合同签订后，永建公司将工程的水电系统安装及消防、弱电系统预埋工程分包给***实际施工，双方为此于2014年11月1日签订一份《水电安装施工合同》。后因设计修改产生建设工程施工合同外的增补部分的施工要求，磁灶卫生院将增补部分同样委托永建公司施工，永建公司又将增补部分转由***实际施工。2017年12月5日，涉案项目整体工程（包含增补部分）通过竣工验收。磁灶卫生院已向永建公司支付施工合同范围内工程进度款50889991元，但尚未支付合同外增补部分的工程款。经***多次催讨，磁灶卫生院、永建公司拒不支付工程价款。

综上所述，本院认为，***不具有建筑施工企业的相关资质，其与永建公司形成的建设工程分包合同关系，违反了法律的效力性强制性规定，应认定无效。鉴于***付出的劳务已物化为建设工程，涉案工程已经竣工验收并投入使用，视为***已完成合同义务，故永建公司应付清相关工程价款。***现仅就增补部分的工程量按照85%比例主张工程价款5212294元，系对自身权利的处分，本院予以照准。永建公司经***起诉催款仍未履行付款义务，应赔偿***相应的利息占用期间利息损失，即除支付上述工程款外，尚应支付自起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。永建公司为案涉工程的发包人，未按工程进度支付工程价款，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，***诉请磁灶卫生院共同承担支付案涉工程款的义务，系对法律认识错误，本院予以纠正。第三人长沙时代消防设备工程有限公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：

一、福建省永建市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程价款5212294元，并支付自2019年11月14日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的逾期付款利息损失；

二、晋江市磁灶中心卫生院应予本判决生效之日起十日内在欠付该部分工程价款范围内承担责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费51064元，由福建省永建市政工程有限公司、晋江市磁灶中心卫生院负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审判长　　黄东来

审判员　　戴晓燕

审判员　　吴小妹

二〇二〇年十一月二十二日

书记员　　李坤煌

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十六条实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

法官提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》

第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。