临沭县瑞行木业有限公司、山东***建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终5827号

上诉人（原审原告）：临沭县瑞行木业有限公司，住所地：临沭县泰安路。

法定代表人：李其磊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘冰，山东金星伟业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴婕，山东金星伟业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东***建筑工程有限公司，住所地：临沭县苍山北路印象城国际大厦。

法定代表人：刘华宝，总经理。

委托诉讼代理人：马建国，山东兰亭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月13日出生，汉族，居民，住临沭县。

上诉人临沭县瑞行木业有限公司（以下简称瑞行公司）因与被上诉人山东***建筑工程有限公司（以下简称***公司）、***买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2021）鲁1329民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，进行了审理。本案现已审理终结。

瑞行公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判***公司对给付上诉人的木材和胶合板款153560元和逾期利息承担连带责任。事实和理由：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，本案应当依法予以改判：一、证据充分证明“***是以***公司名义从事建设工程承包施工”的挂靠关系，相互之间是“挂靠”和“被挂靠”的关系。根据同案同判原则，参照最高人民法院等法院的判决，被挂靠人“***公司”应当对欠上诉人的木材和胶合板款承担连带责任。（一）***公司和***明确约定***公司给***提供营业执照等各种资质，显然相互之间的意思表示是“挂靠关系”。一审判决书第4页第4段已已查明“***公司为***提供营业执照及各种资质文件”，应当认定***公司和***之间的意思表示就是出借资质进行挂靠。（二）***与***公司签订的约定不得透露协议任何信息的《建设工程施工内部经济责任承包协议书》，证明***只能以***公司名义从事承包事项，不得对外透露挂靠事实。因为根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”如果对外泄露了***公司将工程转包给***，不但***公司收取的工程价款的1%管理费会被没收，而且还将面临着被罚款、停业整顿、降低资质、甚至吊销资质证书等处罚。所以，***公司才和***协商约定对外保密转包建设工程。对外公开的工程承包人和施工人仍然是***公司，***始终是以***公司的项目部和项目经理的身份联系购买上诉人了建筑木板和胶合板，上诉人根本就不知道***是将工程转包给***。（三）***代表***公司在《结算报告》、《汇总表》等工程文件资料上的同一处签署“***”本人姓名、并加盖***公司公章，充分证明***公司与***之间的“挂靠”和“被挂靠”关系。一审中，***公司向法庭提交的《结算报告》中的《工程造价审核定案表》和《凤凰郡9#楼工程合同价让利调整差价汇总表》、《凤凰郡9#11#楼及车库工程结算造价汇总表》载明的“施工单位”一栏中，代表***公司签字的是***，并同时加盖了***公司的印章。充分证明了***和***公司施工单位身份的“同一性”，即***的行为就是***公司的行为。（四）***公司提供银行帐户用于与上诉人结算买卖价款，充分证明***公司与***之间的“挂靠”和“被挂靠”关系。***公司基于和***签订的协议保密条款，2018年6月7日***公司以公司帐户向上诉人转帐支付了10万元价款。在2018年6月7日付款后的2018年10月31日、11月29日，***通知上诉人又交付了价值36800元和27600元的胶合板，上诉人仍然坚信是***公司购买用于“凤凰郡”小区工地施工使用。***以***公司的名义和帐户与上诉人结算的行为，充分证明***公司与***之间的“挂靠”和“被挂靠”关系。（五）“挂靠关系”表现方式即是挂靠人以被挂靠人的名义从事民事法律行为，该种表现方式对外的行为特征是“代理行为”。虽然被上诉人***公司主张根据与***签订的《建设工程施工内部经济责任承包协议书》约定“未经甲方法定代表人授权，乙方不得以甲方或项目部的名义签署任何形式的文件、合同。”但这个约定显然是可笑的：***公司从来没有同意***为了实施建设工程承包合同而对外以***名义签订的建筑用木材和胶合板买卖合同、钢筋买卖合同、水泥买卖合同、轻体砖买卖合同。但是，如果***以个人、自然人的名义购买，不会有人销售给***个人。正是***基于与***公司的保密协议，以***公司的名义联系上诉人购买木材和胶合板，上诉人正是基于对***公司在当地的经济实力和项目确系***公司承包的信任，上诉人才销售的木材和胶合板。（六）根据同案同判原则，参照最高人民法院等法院的判决，被挂靠人“***公司”应当对欠上诉人的木材和胶合板款承担连带责任。最高人民法院审判的（2018）最高法民申22号“黑龙江省建安公路工程有限公司诉于炳海等建设工程施工合同纠纷案”，认为“二审法院认定建安公司作为被挂靠人应承担于炳海、王**君垫付116万元工程款的付款责任，该认定并无不当，本院予以维持。”（2016）最高法民申3743号“石家庄英杰建筑装饰工程有限公司诉北京凡德国际贸易有限公司等公司债权转让合同纠纷案”案例认为“《最高人民法院关于适用

被上诉人***公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉维持原判。

瑞行公司向一审法院起诉请求：1.判决***公司、***支付瑞行公司木材和胶合板款153560元和逾期利息；2.诉讼费由***公司、***负担。

一审法院认定事实：***公司（甲方）与***（乙方）于2018年8月12日签订《建设工程施工内部经济责任承包协议书》，约定由***作为甲方的项目经理、施工队伍，承建凤凰郡14#住宅楼土建、装饰工程（水电暖安装、消防工程除外）。开工日期2018年1月7日工。合同约定：甲方负责办理业主要求的营业执照及各种资质文件，收取该工程结算价款1%以补偿为实施监督发生的成本。该工程无预付款，按工程进度拨付款项。乙方以个人全部财产对该工程产生的债权债务承担全部责任，及时支付施工人员工资和供货商货款及其它税费。未经甲方法定代表人授权，乙方不得以甲方或项目部的名义签署任何形式的文件、合同。甲方对此不承担连带经济责任。保密原则：甲方和乙方均须履行保密义务，不得向任何第三方披露或者透露有关本协议的任何信息。***在施工过程中，曾多次购买瑞行公司胶合板。2019年10月26日，瑞行公司工作人员李其磊与***对账，***在瑞行公司打印好的《临沭县瑞行木业有限公司与***建筑公司胶合板对账单》采购方：“临沭***建筑工程有限公司凤凰郡工地张远彬”处签名捺印予以确认，并注明14#。2018年3月3日、2018年3月14日、2018年3月23日、2018年3月28日、2018年4月8日、2018年10月31日、2018年11月29日七次向原告购买胶合板双覆膜胶合板，价款分别为47000元、47000元、44640元、22320元、28200元、36800元、27600元，合计253560元，扣除2018年6月7日***公司向瑞行公司账户支付100000元胶合板货款，尚欠胶合板价款153560元。***公司认可2018年6月7日向瑞行公司支付10万元货一3款，并提供了2018年6月7日8时14分37秒***通过其建设银行账户向***公司农商行账户转账10万元的付款凭证，以及当天9时32分44秒***公司又从农商行同一账户将10万元转至瑞行公司农业银行账户的付款申请单，付款用途载明：凤凰郡9.11方木款，与瑞行公司提供的接收10万元货款银行记录相符，一审法院予以确认。庭审调查中，***承认不是***公司职工，双方不存在劳动关系，公司也未给其缴纳社保。

一审法院认为，本案案由是买卖合同纠纷，双方争议的焦点是：***公司是否对买卖合同欠款承担责任。

首先，***并非***公司内部职工，双方不存在劳动关系。双方“内部承包协议”虽约定：***作为***公司的“项目经理”、“施工队伍”，但并非内部职工承包。***没有建筑资质承建案涉工程，工程无预付款，由***承担案涉工程一切费用和一切债务；***公司为***提供营业执照及各种资质文件，并收取该工程结算价款1%的监督管理费。故实质上是***公司以“内部承包”的形式，违法分包给没有相应资质和条件的***，***系借用***公司资质的实际施工人。

其次、***购买瑞行公司胶合板，在对账单上以个人名义签字确认，并没有经过***公司授权，***并非职务行为。***公司没有签字盖章，亦未接收瑞行公司货物，并没有与瑞行公司签订买卖合同的合意。故应认定***系瑞行公司胶合板的买受人，***公司不是买卖合同的当事人。***支付10-4一万元货款，经***公司账户转入瑞行公司账户，系***公司出于对实际施工人***相应款项和发票的监管需要代***付款，不能仅因此认定***公司与瑞行公司存在合同关系。

至于瑞行公司在代理词中主张的***购买胶合板行构成表见代理行为，又主张如果***与***公司是挂靠行为，***公司应对***买卖合同货款在欠付工程款范围内承担连带责任，均无事实与法律依据。

综上所述，***公司不承担买卖合同的付款义务。***应继续给付剩余货款并赔偿逾期付款利息。瑞行公司的部分诉讼请求，一审法院予以支持。

本案买卖行为发生在民法典实施以前，应适用当时的法律和司法解释。经报一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十四条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：***于本判决生效后十日内给付瑞行公司木材和胶合板款153560元和逾期利息（以153560元为基数，自2019年10月26日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮50%计算）。二、驳回瑞行公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1686元（已减半收取），保全申请费1288元、诉讼财产保全责任保险费500元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第三百二十三条规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

根据***公司与***于2018年8月12日签订《建设工程施工内部经济责任承包协议书》的约定，***系按照协议约定独立施工，仅对外以***公司某工地的名义从事买卖、租赁等行为，结合***不具有相应的建筑施工资质，与***公司没有劳动关系等事实，***与***公司的关系符合借用资质施工的特征，应认定***为实际施工人及工程施工的最终收益人。案涉对账单由***个人签字确认，无证据证明***公司参与了相关买卖合同的缔约及履行，应认定作为实际施工人的***为案涉买卖合同的实际相对方，应当对施工过程中购买的建筑材料产生的债务承担还款责任。依相关法律规定，连带责任的承担主要是基于合同的约定或法律的规定。本案中，***公司并非案涉买卖合同关系中的合同当事人，故不存在就***公司是否承担连带责任在合同中进行约定的可能；本案并非建设工程施工合同纠纷，***与***公司程公司之间是否存在借用资质行为，与瑞行公司与***之间因买卖合同关系而产生的债权债务没有法律上的关联性，即本案亦不存在法定的连带责任承担。故，***公司作为名义施工人对案涉买卖合同不应承担责任。

综上所述，瑞行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3371元，由上诉人瑞行公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王建伟

审判员　　杨建义

审判员　　崔岩梅

二〇二一年十月十五日

书记员　　杨金亭