宁夏华圣建筑安装工程有限公司与某某、宁夏华圣房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民事判决书 （2019）宁03民再18号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏华圣建筑安装工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区**市利通区**公路南侧。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系宁夏善知律师事务所律师。特别授权代理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1965年10月4日出生，回族，小学文化，无业，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：**，系宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。 二审被上诉人（一审被告）：宁夏华圣房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区**市利通区**公路南侧。 法定代表人：杨成学，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，系宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。 再审申请人宁夏华圣建筑安装工程有限公司（以下简称华圣建筑公司）因与被申请人***、二审被上诉人宁夏华圣房地产开发有限公司（以下简称华圣房产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市中级人民法院（2018）宁03民终625号民事判决和宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2018）宁0302民初3552号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院提出申诉。宁夏回族自治区高级人民法院于2019年6月19日作出（2019）**申448号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2019年9月20日在本院审判法庭公开开庭审理本案。再审申请人华圣建筑公司的委托诉讼代理人**，被申请人***及其委托诉讼代理人**，二审被上诉人华圣房产公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人华圣建筑公司申请再审称，工程管理费1.5%及其他费用9%的约定不违反法律规定，应当扣减，原审不予支持是错误的，请求再审判决驳回被申请人***的诉讼请求。 被申请人***辩称，案涉九处分项施工项目，无论是书面合同，还是口头约定，均不存在管理费的约定，也不存在华圣建筑公司在再审期间主张的其他费用的约定，请求驳回再审申请人华圣建筑公司的再审申请。 被申请人***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告华圣建筑公司支付工程款270万元，并按年利率5.75%承担自2015年5月1日至2018年6月1日的逾期利息478687元，之后的利息按此标准计算至工程款付清之日；2、被告华圣建筑公司返还其多扣取的原告工程款322146元；3、被告华圣房产公司对上述欠款承担连带付款责任；4、诉讼费由二被告承担。事实和理由：华圣建筑公司承建华圣房产公司开发的龙河唐都、龙河金帝及新民小区安置楼工程。自2011年至2014年，原告分包了龙河唐都、龙河金帝两小区的室外附属工程、龙河唐都的地下车库基础砂石垫层、降水工程和龙河金帝的铺砖、降水工程以及新民安置楼的石料等分项工程。上述工程竣工后，2017年10月23日经结算，二被告确认原告完成的工程造价为18374791.04元。但被告至今尚欠原告工程款270万元未付。而且，二被告将他人使用的材料款322146元从原告的工程款中扣除，应当返还原告。综上，为维护原告的合法利益，原告提起诉讼。 原一审认定，华圣建筑公司承建华圣房产公司开发的龙河唐都、龙河金帝及新民小区安置楼工程。华圣公司将上述工程中的部分分项工程分包给原告施工。自2011年至2014年，原告分包了龙河唐都、龙河金帝两小区的室外附属工程、龙河唐都的地下车库基础砂石垫层、降水工程和龙河金帝的铺砖、降水工程以及新民安置楼的石料等分项工程。上述工程竣工后，2017年10月23日，经双方结算，二被告确认原告完成的龙河唐都、龙河金帝两小区的室外附属工程及龙河唐都地下车库电工程造价为15790356.04元，二被告给原告出具一份工程结算单，二被告法定代表人在工程结算单签名并加盖了工程印章。2017年10月31日，二被告的财务人员**、***给原告出具一份工程款汇总表，确认原告承建的龙河唐都的地下车库基础砂石垫层、降水工程和龙河金帝的铺砖、降水工程以及新民安置楼的石料等分项工程的造价为2584435元。以上工程造价共计18374791.04元。同时，双方于2017年10月31日对已付工程款进行了核算，确认二被告已付原告工程款13198645元，原告及二被告的财务人员**、***均在该已付工程款的明细账单上签名。截至2017年10月31日，二被告尚欠原告工程款5176137元。二被告出具明细账后，又陆续以顶房、顶车及付现款方式向原告支付了2476137元，至今尚有原告270万元工程款未付。 原一审认为，被告华圣建筑公司承建被告华圣房产公司的龙河唐都、龙河金帝及新民安置楼工程，双方之间形成建设工程施工合同关系。被告华圣建筑公司将其承包的上述工程的部分分项工程又分包给原告，被告华圣建筑公司与原告之间形成建设工程分包合同关系。工程竣工后，二被告给原告出具工程结算单，确认原告完成工程的价款为18374791.04元，被告华圣建筑公司作为与原告形成合同关系的直接相对人，应当向原告履行支付工程价款的义务。根据原告提供的工程明细账及原告的陈述，被告华圣建筑公司至今尚欠原告工程款270万元未付，应当予以支付。原告要求被告华圣建筑公司自2015年5月1日起承担逾期付款的利息，无事实依据，应当自双方最终结算之日2017年10月31日起计算，算至本判决指定履行之日。原告按照年利率5.75%主张逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。被告华圣房产公司与被告华圣建筑公司属关联公司，是众所周知的事实，且被告华圣房产公司作为发包方，在庭审中未提供已向被告华圣建筑公司付清工程款的证据，故依法在未付款270万元的范围内承担付款责任。原告要求被告华圣建筑公司退还多扣取的工程款322146元，与原告向本庭提供的证据相悖，对该项诉讼请求，本院不予支持。被告华圣建筑公司虽未到庭，本院根据原告的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宁夏华圣建筑安装工程有限公司支付原告***工程款270万元，并按照年利率5.75%承担自2017年10月31日至本判决指定履行之日期间的利息，限于本判决生效后十日内付清；二、宁夏华圣房地产开发有限公司在上述未付工程款270万元内承担支付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的利息。案件受理费34806元，由原告***负担6804元，由被告宁夏华圣建筑安装工程有限公司负担28002元。 再审申请人华圣建筑公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销（2018）宁0302民初3552号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审临时改变开庭时间和地点未通知上诉人，以上诉人“经传票传唤拒不到庭参加诉讼”而缺席判决不符合法定程序。上诉人接到一审法院开庭传票载明的开庭时间是2018年7月18日9：00分，应到处所是本院第五审判庭。2018年7月18日9：00分之前，上诉人委托的代理人携带证据和反诉材料按时到达一审法院第五审判庭准备出庭，但却发现当时该法庭正在开庭审理其他案件，遂在法庭门口等待，后被法院工作人员指示到一楼大厅继续等候，9：30分左右离开法院，期间未接到一审法院任何关于开庭的通知。2018年7月26日，上诉人收到本案一审判决后得知，案件已于2018年7月18日9：40分在一审法院第七审判庭开庭审理，并以上诉人拒不到庭为由缺席判决。一审法院临时更改开庭时间和地点却未依法向上诉人送达更改后的开庭时间和地点，致使上诉人未能及时到庭质证和出示证据，违反法定诉讼程序。二、上诉人已经向被上诉人***付清了全部工程款，一审判决上诉人向***支付工程款270万元并承担利息错误。上诉人与***分别于2017年10月23日、10月31日对被上诉人***施工合同的全部工程款进行结算，工程总造价18374791.04元，华圣房产公司、上诉人、***分别盖章签字确认。10月31日，上诉人与***就付款进行了核对，制作了付款明细账，合计付款13203204元，***签字认可。***工程总造价18374791.04元扣除16％的税金及管理费用后应付款为15666000.24元，已付款为13203204元，上诉人欠付工程款2462790.24元。2017年11月5日，双方再次算账，确认下欠工程款2462790.24元，上诉人代***偿还贷款本息、抵顶房屋，从上诉人处支取现金等共计1817756.24元，两相抵消后上诉人欠工程款645040.24元，***签字确认。2017年11月7日，再次抵顶房屋一套523990元，其后至***提起诉讼，有据可查的零星支付现金50000元，实际下欠***工程款71050元。另外，***的施工合同执行审定价格，因预算部分误差纠正，工程总造价相应减少，上诉人拟在一审开庭时提起反诉，因未能参加庭审而搁置。因此，一审判决上诉人向***支付工程款270万元及利息没有事实和法律的根据，判决错误。三、涉案全部工程款被上诉人华圣房产公司已向上诉人付清。上诉人支付被上诉人***的全部工程款均系华圣房产公司经与上诉人结算支付。被上诉人华圣房产公司函告上诉人，***施工合同全部工程款已与上诉人结清但部分工程预算有误差须纠正，预算工程造价相应减少，要求上诉人与***依据预算文件重新算账后纠正。 二审审理查明的基本事实与一审一致，二审予以确认。 二审认为，上诉人华圣建筑公司与被上诉人***、被上诉人华圣房产公司对于***完成的工程价款18374791.04元均无异议，本院予以确认。对于已付工程款，上诉人华圣建筑公司与被上诉人***均提交龙河唐都、龙河金帝明细账证明截止2017年10月31日上诉人华圣建筑公司已向被上诉人***支付工程款为13198654元，截止2017年10月31日华圣建筑公司欠***工程款为5176137元。上诉人华圣建筑公司提交的《***情况说明》中，载明：“2.***欠公司1617756元，其中1.贷款账730656元2.***抵房400000元3.后续公司支款477100元”，***签字确认“***以上16177562017.11.5”，“3.替***还款90万元，***承担利息200000元”。***认可其在《***情况说明》中签字确认收到工程款1617756元及利息20万元，合计1817756元。二审中上诉人华圣建筑公司提交的2017年11月7日抵顶房屋协议被上诉人***认可以房屋抵顶工程款523990元，本院予以确认。被上诉人***对于借条及微信转账凭证的真实性予以认可，借条及微信转账凭证合计为50000元。二审中，上诉人华圣建筑公司提交的证据证实自2017年10月31日以后华圣建筑公司向***付款合计2391746元。一审中***自认出具明细账后，上诉人陆续以顶房、顶车及付现款方式向***支付了2476137元，故以***自认付款数额2476137元计算已付款。上诉人华圣建筑公司主张应扣除16%的税金及管理费，被上诉人***不认可，经审查双方在龙河唐都小区室外工程建筑工程项目施工合同中约定扣除税金及管理费，但未约定具体扣除数额，依法纳税是施工人的法定义务，对于税金按照5.5%扣除，根据***施工工程总造价，被上诉人***应负担税金数额为1010613.5元（18374791.04×5.5%），上诉人华圣建筑公司主张扣除管理费，被上诉人***不认可，双方也未约定具体数额，故对上诉人华圣建筑公司的该主张不予支持。综上，上诉人华圣建筑公司还应支付被上诉人***工程款为1689386.54元（18374791.0元-13198654元-2476137元-1010613.5元）。被上诉人***一审中主张上诉人华圣建筑公司按5.75%支付利息，一审认定自2017年10月31日起支付利息符合法律规定，本院予以确认。上诉人华圣建筑公司一审中未按照传票规定时间按时到庭，其主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、维持宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2018）宁0302民初3552号民事判决第三项，即：三、驳回原告***的其他诉讼请求；二、撤销宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2018）宁0302民初3552号民事判决第一项、第二项，即：一、宁夏华圣建筑安装工程有限公司支付原告***工程款270万元，并按照年利率5.75％承担自2017年10月31日至本判决指定履行之日期间的利息，限于本判决生效后十日内付清；二、宁夏华圣房地产开发有限公司在上述未付工程款270万元内承担支付责任；三、宁夏华圣建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1689386.54元及利息（利息以未付款1689386.54元为基数，按照年利率5.75%计算，从2017年10月31日起计算至判决确定履行之日止）；四、宁夏华圣房地产开发有限公司在欠付宁夏华圣建筑安装工程有限公司的工程款范围内承担责任；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的利息。一审案件受理费34806元，由***负担6804元，由被告宁夏华圣建筑安装工程有限公司负担28002元。二审案件受理费28400元，***负担10630元，宁夏华圣建筑安装工程有限公司负担17770元。 在再审期间，再审申请人华圣建筑公司提交了三组证据，第一组是被申请人***施工的龙河金帝室外附属工程和龙河唐都地下车库-电气工程和小区室外附属土建工程预（结）算书、***签字认可的《***工程款汇总表》，证明结算内容有企业管理费，执行的是定案价格，企业管理费是建设单位支付给施工企业的工程间接费。第二组是再审申请人与**的一份《建筑工程项目施工合同》，证明与本案相关的建设项目都有税金、管理费和其他费用的约定。第三组证据是案例四份，证明最高人民法院的相关判例有管理费的判决。 被申请人***质证认为，不是新证据，对第一组证据的三性及证明目的不认可；对第二组证据的关联性和证明目的不认可；对第三组证据的证明目的不认可。 二审被上诉人华圣房产公司的诉讼代理人质证认为，对再审申请人华圣建筑公司提交的三份证据的证明目的及三性无异议。 经对以上三组证据组织质证，本院认为，再审申请人华圣建筑公司提交的三组证据龙河金帝室外附属工程和龙河唐都地下车库-电气工程和小区室外附属土建工程的工程结算书中有企业管理费的列支，其中龙河唐都的附属工程企业管理费有两部分，分别为18388.96元、386752.13元，与龙河金帝的附属工程企业管理费为439435.58元。该三项工程为被申请人***承包的第一期工程，被申请人***与再审申请人华圣建筑公司和二审被上诉人华圣房产公司签订的《龙河唐都、龙河金帝工程结算（***）》中没有扣除企业管理费，第一组证据的证明效力予以确认，因第二组、第三组证据不符合证据的三性，其证明效力不予确认。 经再审审理查明的事实除了与原一、二审查明的基本事实相一致外，另查明，再审申请人华圣建筑公司分包给被申请人***的龙河唐都、龙河金帝的附属工程为两期，其中，第一期工程总造价是15790356.04元，工程结算书证实有企业管理费的约定，但没有扣除，其中龙河唐都的附属工程企业管理费有两部分，分别为龙河唐都的小区室外附属土建工程的企业管理费386752.13元、龙河唐都地下车库-电气工程的企业管理费18388.96元，龙河金帝的附属工程企业管理费为439435.58元。第二期工程为2584435元，没有工程预结算书，但被申请人***签字认可的《***工程款汇总表（已挂账）》证实企业管理费为零。该事实有经原一、二审和再审期间质证的证据证实，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，再审申请人华圣建筑公司与被申请人***签订的龙河唐都小区室外附属土建工程的《建筑工程项目施工合同》，再审申请人华圣建筑公司与被申请人***口头约定的龙河唐都地下车库-电气工程、龙河金帝室外工程、新民小区安置工程附属工程的工程合同，因被申请人***没有施工资质，应认定为无效法律行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持”的规定，被申请人***作为实际施工人就其已完工，且经验收合格的工程，主张支付剩余工程款的诉求应予支持。再审申请人华圣建筑公司与被申请人***、二审被上诉人华圣房产公司对原二审认定再审申请人华圣建筑公司分包给被申请人***签订的龙河唐都、龙河金帝、新民小区安置工程的附属工程总造价为18374791.04元，再审申请人华圣建筑公司尚欠被申请人***工程款1689386.54元的事实均无异议，应予以确认。再审申请人华圣建筑公司分包给被申请人***的附属工程总造价为18374791.04元，分为两期分包，第一期工程总造价为15790356.04元。再审申请人华圣建筑公司提交的《工程取费表》、《工程预算书》、《建筑工程项目施工合同》、被申请人***与再审申请人华圣建筑公司和二审被上诉人华圣房产公司对第一期附属工程签订的《龙河唐都、龙河金帝工程结算（***）》，证实第一期工程有企业管理费的列支。再审申请人华圣建筑公司请求扣除企业管理费1.5%，即扣除企业管理费236855.34元（15790356.04元×1.5%），符合本地建筑行业市场惯例，应予支持。第二期附属工程总造价为2584435元。被申请人***签字确认的《***工程汇总表（已挂账）》，证实第二期工程的企业管理费为零。故第二期附属工程没有企业管理费扣除的列支，该项工程不应扣除企业管理费。再审申请人华圣建筑公司在再审期间提出应扣除其他费用9%，但没有提供相应证据予以印证，该再审申请理由不属于本案的审理范围。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区**市中级人民法院（2018）宁03民终625号民事判决第一项、第二项、第四项，即：一、维持宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2018）宁0302民初3552号民事判决第三项，即：三、驳回原告***的其他诉讼请求；二、撤销宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2018）宁0302民初3552号民事判决第一项、第二项，即：一、宁夏华圣建筑安装工程有限公司支付原告***工程款270万元，并按照年利率5.75％承担自2017年10月31日至本判决指定履行之日期间的利息，限于本判决生效后十日内付清；二、宁夏华圣房地产开发有限公司在上述未付工程款270万元内承担支付责任；四、宁夏华圣房地产开发有限公司在欠付宁夏华圣建筑安装工程有限公司的工程款范围内承担责任； 二、撤销宁夏回族自治区**市中级人民法院（2018）宁03民终625号民事判决第三项，即：三、宁夏华圣建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1689386.54元及利息（利息以未付款1689386.54元为基数，按照年利率5.75%计算，从2017年10月31日起计算至判决确定履行之日止）； 三、宁夏华圣建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1452531.2元及利息（利息以未付款1452531.2元为基数，按照年利率5.75%计算，从2017年10月31日起计算至判决确定履行之日止）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的利息。 一审案件受理费34806元，由被申请人***负担6804元，由再审申请人宁夏华圣建筑安装工程有限公司负担28002元。二审案件受理费28400元，由被申请人***负担12400元，由再审申请人宁夏华圣建筑安装工程有限公司负担16000元。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇一九年十二月十二日 书记员 *** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。