某某、江苏金格建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终306号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月20日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，江苏岸庆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏金格建设有限公司，住所地淮安市淮阴区三树镇工业园5幢101室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏新高的（淮安）律师事务所律师。 原审被告：***，男，1972年7月2日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：**，江苏新高的（淮安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区中医院，住所地淮安市淮阴区淮河东路605号。 法定代表人：***，该院院长。 上诉人***与上诉人江苏金格建设有限公司（以下简称金格公司）、原审被告***、淮安市淮阴区中医院（以下简称淮阴区中医院）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2022）苏0804民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判金格公司支付工程款147569.44元及利息（以147569.44元为基数，从2021年3月25日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），淮阴区中医院在欠付金格公司工程款范围内对上诉人承担付款责任；由金格公司、淮阴区中医院承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定工程增项错误。***签名确认的《增项确认单》和《增加项目费用确认单》证明金格公司已经就增加项目及费用进行了确认，一审判决只确认了1万余元《增项确认单》和1万多元《增加项目费用确认单》显然错误。如《增加项目费用确认单》记载BV3*4平方米线的长度是600米，即使实际长度没有600米，法律也不禁止当事人对自己权利的处分。2.一审违法错误启动鉴定程序并采用鉴定意见。根据相关司法解释的规定，当事人对工程款经过结算的，不得再启动鉴定。本案当事人对增加项目内容及相应的费用协商一致予以了确认，不存在再通过鉴定确认的问题。鉴定依据的图纸是未经审核**的白图，不是原来的施工图纸，依法不能作为鉴定依据。 金格公司辩称:1.一审判决工程增量过多，而非过少。《增加项目费用确认单》虽有***签字，但***确认的是***已完成工程量为八万元，而非工程增量为八万元，最终结算以实际完成工程量为准结算。《增项确认单》虽有***签字，但实际没有发生增项，案涉工程是按图施工，除了勘验现场双方确认的少量增项外，没有其他增量。2.《增加项目费用确认单》并不是工程增量的最终确认单，一审启动鉴定程序符合法律规定。 ***辩称，合同约定的17万元是总包款，应当将强电弱电等未完工部分从17万元中扣除。增项是暂定工程量，《增加项目费用确认单》上标注了以实际工程量结算。 淮阴区中医院未作答辩。 金格公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；由***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定分包合同约定的分包范围有误。***在后期施工中多次拒绝施工招标安装工程量清单中的消防工程和弱电系统工程，拒绝安装给排水系统中的卫生洁具，***最终将消防工程23204**包分包给***，并自己提供主材3830元，合计27031元。2020年10月20日，***最终以27401.1元将弱电系统分包给***。***请了5个专业水电安装工对分包范围内已经施工内容整改并验收合格，***支付购买材料款及劳务工资共计11095元。故***实际工程价款应在固定总价17万元的基础上核减金格公司另外分包的工程价款65527元。2.一审认定工程增量范围有误，***的工程增量的价款应为11657.75元。***只是认可淮阴区中医院发热门诊增项确认单的真实性，但不认可其证明目的，该部分不属于增量部分，由于施工图纸中有排风机铺设，故一审法院认定该部分工程属于增量事实不清。退一步说，即使排风机铺设属于工程增量，将铺设排风机的人工费认定为2300元不具有合理性。综上，本案工程价款为116131.75元，金格公司已经支付12.5万元，故不应再支付工程款。 ***辩称，一审法院认定分包合同约定的分包范围正确，但认定工程增量不是多认了，而是少认了78000多元。***提交的是施工时的材料图纸，CAD图并没有***签字和同意，真正施工图纸是蓝图。双方施工合同第八条规定所有的工程量以合同后面的清单为准，如有工程量调整，另签补充协议。消防应急照明部分***分配给***做，其他的分配给另外一个班组，也没有计算到工程量中。 ***辩称，同意金格公司的上诉意见。 淮阴区中医院未作答辩。 ***一审起诉请求：1.判令***给付***工程款147569.44元及利息（从起诉之日止实际给付之日，以147569.44元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令金格公司、淮阴区中医院对上述债务承担连带责任；3.由三原审被告承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。 一审法院认定事实：淮阴区中医院将该院发热门诊整体工程发包给金格公司施工。金格公司委派***负责涉案工程施工。2020年7月,***将该工程中的水电消防工程分包给***、**松施工，并签订书面合同一份,合同主要内容为：一、合同范围：1.承包范围：包含水电消防,该承包范围建筑面积合计585平米。2.对施工图纸,技术方案,技术交底及项目工程管理制度等进行接收和会审,做好施工人员岗前培训和安全生产,文明施工培训教育工作。3.电气工程：负责安装由户内全部配电系统,建筑防雷接地系统,设备安装(含所有配电箱、柜、电表箱等),电缆、导线的敷设,桥架、线槽安装等所有工作内容所需的管道预留预埋、补洞、**、防锈、防腐处理、防火封堵,各种规格强电系统的电线穿线、接线,设备基础,预留洞,墙板内的预埋管(含接电盒、箱)穿带线,预埋件,出墙套管,补洞,**;各种开关、插座以及灯具的安装;为保障后期安装质量一律预埋泡沫;线路的绝缘测试,接地电阻测试,建筑物照明通电试运行,各种系统的调试及整体的联合调试,并负责与其它专业的协调和配合工作以及工程竣收前所有用电设施的保护和试运行期间的维护等。4.消防工程：完成消防电系统所有暗埋管(盒)、穿带线(管内穿钢丝)以及预留所有消防工程相关的**、补洞、**、预埋套管以及其他预埋工作。5.弱电工程完成弱电工程(包括但不限于有线电视系统、电话网络系统、监控及安全防范系统等)的桥架线槽安装、暗埋管(盒)、穿带线(管内钢丝)、以及预留所有**、补洞、**、防火封堵、预埋套管以及其他预埋工作预留预埋;各种系统的调试及整体的联合调试,并负责与其它专业的协调和配合工作以及工程竣工验收前所有用电设施的保护和试运行期间的维护等。6.主体预留预埋给水系统、排水系统、雨水系统、消防系统的预留预埋及洞口的修洞**工作。7.承包人有权根据分包人的施工组织情况、配给情况随时调整分包人的施工范围,分包人须无条件服从。8.如果施工范围调整则另签补充协议，所有室内水电工程均以后面报价表为准，如有增加和更改甲乙双方协商另行计算。二、分包工作期限：开始工作日期:2020年7月10日，结束工作期:2020年10月10日。三、劳务报酬、签证及计价结算：劳务总价含以上工程项目,含工用具大包价格为17万元(不含税)；四、付款方式:前期预埋,工程封顶付总价的40%；室内线缆穿好,按总价80%付款；本工程无预付款，工程验收后十日内付总价的97%,3%半年内付清。五、安全施工要求：甲方对乙方进行安全技术交底及安全教育。六、乙方必须按图施工所有工程量,必须保证验收合格。 一审另查明,涉案工程于2020年12月3日竣工验收合格，且已交付使用。淮阴区中医院尚欠金格公司工程款500000元左右。 一审诉讼过程中，***提供退伙协议一份，证明其与**松就合伙承包涉案工程一事已经协商好由***主张相关权利。 为证明工程存在增项，***提供由其制作，***签名确认的淮阴区中医院发热门诊增项确认单一份，确认单记载：1.消毒灯穿线人工费13人300元/人，合计3900元；2.电线15卷，133元/卷，计1995元；3.马桶165元/个；4.**盆40元/个，15个（***购买）；5.马桶、**盆安装费300元。上述3、4、5项为***购买，从工程款按此价扣除马桶、**盆。备注：增加CD室2个配电箱，2547元、1418元，增加洗脸盆4个，450元/个。***以此主张增项费用10430元，具体计算明细为：3900元+1995元+2547元+1418元+450元*4-40元*15**盆-马桶165元*2-人工费300元。***、金格公司对该确认单的真实性无异议，但对***证明目的不认可。因为涉案工程没有增加，也就不可能有安装的分包变更。确认单上确认的工程量，全部包含在***发送给***的工程量清单里面。 为证明工程存在增项，***提供由其制作，***签名确认的淮阴区中医院发热门诊施工增加项目费用确认单一份，主要内容为：1.材料费。涉案工程中的过道弱电桥架、卫生间、空调冷凝水、放射科、配电间、污洗间缓冲间、南门头、CT室DR室控制室以及材料损耗费各自记载了数目不等的增加费用，该项费用合计38015.9元；2.人工成本。文明施工费3150元、单价设施项目费950.54元、总价设施费3200元、设施项目费2893元、企业管理费8765元、利润5890元、加班费5300元、人工费29870元，该项合计60018.54元。***、金格公司对此不予认可。 为确认***主张项目是否存在增加，一审法院根据金格公司申请，委托鉴定机构江苏横越建设项目管理咨询有限公司就涉案项目工程是否有增加进行鉴定。因鉴定需要，一审法院要求各方提供施工图，***称***曾提供过施工图，现仅有部分施工图，其余施工中已丢失。金格公司、***称现提供不了施工图，***手机上有施工电子图。淮阴中医院提供了一套施工白图，无设计单位**，***对此不予认可，但确认其提供的部分施工图与淮阴区中医院提供的施工白图中的相应部分是一致的。为确认淮阴区中医院提供的施工白图是否与原始施工图一致，一审法院向原设计单位江苏***装饰集团有限公司设计师**进行调查。****，淮阴区中医院提供没有加盖其公司印章的施工图与公司留存的最终定稿的施工图（电子）是一致的。综上，鉴于***提供的部分施工蓝图与淮阴区中医院提供的无设计单位**的施工白图相一致，且该施工白图经原设计单位设计师确认是最终的施工图，故一审法院确认淮阴区中医院提供的施工白图与原始施工图是一致的，可作为鉴定的依据。鉴定机构根据施工白图以及***提供的增加项目费用确认单进行现场比对后，向一审法院出具了鉴定意见书。主要内容为：增加项目费用确认单中所列项目属于施工增加的项目为：1.空调冷凝水PVC排水管；2.快干器；3.BV3*4平方米线；4.CT室DR室控制室增加灯头、插座（12个）。5.20PPR给水管。金格公司、***对***主张的BV3*4线的长度600米有异议。鉴定机构认为按图纸走桥架、走管，暂考虑50米一根，总长为300米。 根据鉴定意见，结合本案原一审、重审时组织双方当事人到现场进行勘验等证据，并经双方当事人质证、确认，就工程增量部分，一审法院认定如下： 1.快干器4只属于增项，双方对此予以认可，单价按确认单上的175元每只计算，该项增项费用为700元。 2.20PPR给水管属于增项，价款按确认单计算，合计364元。***称***不按图施工，属于其自愿增加的项目。一审法院认为***的该辩称意见不符合常理，不予采纳。 3.***主张强电插座148个为增项，共计2146元。一审审理中，双方确认施工图中强电插座按43个计算（***称施工图不只43个，同意按43个计算），原一审现场初步核实110个左右（部分房间门锁未开，未能核实全部数量）。若强电插座增量有148个，再加上施工图上至少43个，合计则不少于191个，鉴于无证据证明强电插座超过191个，结合现场勘验情况，一审法院认定强电插座合计为148个，扣除原设计图上43个，强电插座增量105个，每个金额按确认单上的价格14.50元计算，该项费用为1522.50元。 4.***主张的BV3*4平方米线，根据鉴定意见，可认定属增项，金格公司、***对长度有异议。根据施工图及鉴定意见，一审法院确认线的总长度为300米。***主张线600米长，但配电柜到南门头直线距离不到40米，按图纸走桥架、走管，***主张600米，依据明显不足，一审法院不予采信。该项费用单价按确认单上的3元计算，合计为900元。 5.***主张的CT室、DR室、控制室灯头插座，根据鉴定意见，可认定属增项，该项费用按确认单计算，应为650元。 6.***主张排风风机2300元。***在一审中称排风风机不是其购买，该笔费用2300元是排风风机线路铺设费用。本案重审时，***又称是线路费用，不包含人工费用，对于人工费用具体有多少，***称现已不能确定。***就该笔费用性质改变**，未能提供证据证明。金格公司不予认可。一审法院认为，鉴定意见中虽未确认为增项，但根据***提交的与***的微信聊天记录可以证实排风口、排风扇以及顶部排风需要增加的事实，结合***原审时的**以及施工增加项目费用确认单的金额2300元，一审法院确认该笔费用2300元为排风风机线路铺设费用。 对于***主张的其他所谓增项，因金格公司、***不予认可，且经鉴定不属于增加项目，***亦未能提供其他证据证明属工程增项，故一审法院不予确认。 关于增项人工费用，双方未能达成一致意见，一审法院为此委托进行补充鉴定。补充鉴定意见为：工程量增量部分门头线若按300米考虑、插座按105个计算，后增项目综合合价为9091.25元（包含人工费等费用）。 一审审理中，***、金格公司另称原施工图中有6个门头灯未做，应从工程款中扣减。对于门头灯，***认可施工图中有6个门灯未施工，但称双方在签工程增量确认单时，双方已进行过协商调整。对于门头灯费用，经一审法院咨询鉴定机构，该项费用合计为627元。 ***为证明***未按图施工，提供微信截图6份及工程量清单一份,证明***已向***发送了包括水电消防工程(涉案工程)在内的招标安装的全部工程量的清单Excel电子版和招标设计图纸电子版;涉案工程施工范围包括:电气工程、消防工程、弱电工程、给排水工程。***还提供消防工程施工合同及清单一份,证明***已将消防工程分包给了案外人***，工程造价为23204元,另***自供材3830元,该项工程造价为27034元。***与案外人***签订弱电工程施工合同一份,工程造价为27401.1元。***还申请证人**,4到庭证明由于***无正当理由拒绝施工给排水工程中的卫生洁具安装,***不得已自行购买材料,并雇佣了5名专业水电工进行施工,并对***施工不合格且拒绝整改的插座、管线进行整改,支出材料费及劳务费共计11095元，以上合计65527元，应当抵扣应付工程款。 ***质证认为:***于2020年10月14日与***所签订合同的消防工程与本案合同中列举由***负责的消防工程内容不重合。***按照合同约定只负责消防电系统的所有暗埋管(盒)、穿带线以及预留所有消防工程相关的**、补洞、**、预埋套管以及其他预埋工作，而***的消防安装清单所列内容属于消防器材，不属于***的施工范围。***将原本不属于***施工范围的工程分包给他人施工,与***无关,更不能因此扣减***工程款。***提交的与***的弱电工程分包协议，***认为因本案合同列举了***关于弱电的施工范围是桥架线槽安装、暗埋管(盒)、穿带线、以及预留所有**、补洞、**、预埋套管以及其他预留预埋工作，各种系统调试、竣工验收前用电设施的保护和试运行期间的维护等工作，而该合同,实际上是买卖合同,主要是购买监控系统和网络类各种设备,其报价单显示27401元合同价款全部是设备及主辅材价格,即全部是材料款,根本不是工程款，这也充分证明***与***之间的买卖合同与***施工范围无关，不能因此扣减***工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否存在工程增项，案涉工程款应如何进行结算；二、本案工程款的付款责任主体是谁；三、金格公司、***关于抵扣工程款的主张能否得到支持。 关于第一争议焦点。对于***提交的淮阴区中医院发热门诊增项确认单，***对其真实性予以认可，该确认单记载的内容属实，一审法院对该确认单记载的增项内容予以确认，即该部分增项工程款为10430元。对于***提交的淮阴区中医院发热门诊施工增加项目费用确认单，因该确认单系施工过程中形成，且有很多部分与施工图纸内容一致，经一审法院现场勘验、委托鉴定，结合双方当事人举证质证，一审法院对于材料费部分：快干器700元、卫生间给水管等364元、强电插座1522.50元、CT室DR室控制室灯头、插座650元，确认为增项，共计3236.50元。对于人工成本部分60018.54元，因增项内容与鉴定意见、现场勘验不符，且无法予以区分，故一审法院根据实际增项内容，参照鉴定机构意见，以综合合价9091.25元作为计算***主张的人工成本费用。因***对加班等事实未能举证证实，一审法院不予确认。对于确认单上排风风机2300元，如前所述，应认定为是排风风机线路铺设费用，并非材料费用，故不应再计算人工费用。对于金格公司、***辩称扣减门头灯费用，***有异议。一审法院认为，***提出未做的门头灯双方已进行过协商调整，未提供证据证明，一审法院不予采信。案涉工程虽约定包干价，但对于未做的施工项目，从公平角度考虑，理应予以核减，一审法院参照鉴定机构的意见，扣减627元。综上，***尚未领取的工程款为69430.75元=170000元+10430元+3236.50元+2300元+9091.25元-125000元-627元。***关于利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。 关于第二争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***承建的工程经竣工验收合格，***有权就涉案工程款要求进行结算。因金格公司认可***系其委派，并由***违法将涉案工程发包给***施工，违反了《中华人民共和国建筑法》等法律规定，属于违法分包行为，故金格公司应当对欠付***的款项承担付款责任。关于***要求淮阴区中医院承担付款责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据金格公司**以及淮阴区中医院的自认，淮阴区中医院尚未支付的工程款远大于金格公司应支付给***的工程款，故淮阴区中医院应对金格公司欠付***的工程款承担付款责任。 关于第三争议焦点，金格公司、***关于***未按约施工全部施工内容，其额外支付了他人工程款，要求抵扣工程款的请求，因双方合同约定对于弱电以及消防部分，***仅负责消防电系统所有暗埋管(盒)、穿带线以及预留所有消防工程相关的**、补洞、**、预埋套管以及其他预埋工作，弱电系统仅负责桥架线槽安装、暗埋管(盒)、穿带线以及预留所有**、补洞、**、预埋套管以及其他预留预埋工作，各种系统调试、竣工验收前用电设施的保护和试运行期间的维护等工作。***提交的两份合同主要涉及消防器材、监控系统和网络类各种设备的购买和安装，依约不属于***的施工范围，且***未能充分举证证实***存在未完工的工程内容，故对该项抵扣工程款的意见不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决：一、金格公司于判决生效后十日内支付***工程款69430.75元，并支付逾期付款利息（从2021年3月25日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、淮阴区中医院在欠付金格公司工程款范围内对***承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3251元，财产保全费1270元，鉴定费4000元，合计8521元，由***负担4021元，金格公司负担4500元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理，确认一审查明的事实。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。经查，***在《增加项目费用确认单》签名处注明：目前已确认八万元工程量，最终结算以实际完成工程量为准结算。该确认单不能作为金格公司确认增项工程量和价款的最终依据，故一审法院根据金格公司的申请对于本案工程是否存在增项的争议问题启动鉴定程序并无不当。关于鉴定依据的问题，一审法院要求各方提供施工图，***向法院提供了局部施工蓝图，***有施工电子图，淮阴区中医院提供的一套施工白图与***提供的施工蓝图的相应局部相一致，一审法院经向施工图设计单位进行核实，确认淮阴区中医院提供的施工白图与设计单位最终施工图一致，***称该白图不是原来的施工图纸，但未提供相反的证据予以证明，故该图纸可以作为鉴定是否存在本案工程增项的依据。经鉴定和现场调查，《增加项目费用确认单》中确有部分项目已包含于施工图中或与事实不符，BV3*4平方米线根数为3根，2个回路，结合发热门诊建筑的长度尚不足40米，按图纸走桥架、走管，一审法院酌定每根50米，总长度为300米更符合建筑物耗材的实际情况，上诉人***所称即使实际长度没有600米，也是当事人对自己权利的处分的上诉理由与客观事实不符。综上，上诉人***所提本案当事人已经对增加项目内容及相应费用协商一致，不应再通过鉴定确认的上诉理由与事实不符，本院不予支持。 关于上诉人金格公司所提本案分包合同的施工范围问题。根据双方合同约定，***的施工范围为消防电系统所有暗埋管(盒)、穿带线以及预留所有消防工程相关的**、补洞、**、预埋套管以及其他预埋工作，弱电系统的施工范围为桥架线槽安装、暗埋管(盒)、穿带线以及预留所有**、补洞、**、预埋套管以及其他预留预埋工作，各种系统调试、竣工验收前用电设施的保护和试运行期间的维护等工作。而***提交的两份合同主要涉及消防器材、监控系统和网络类各种设备的采购和安装，与本案分包合同在条款内容方面存在明显区别，双方合同第一条已经约定了***的具体承包范围，而合同第六条是对工程质量和规范的要求，不能作为确定***的承包范围的依据。根据***与***的微信聊天记录证实排风口、排风扇以及顶部排风需要增加，结合当事人**以及费用确认单载明的金额，一审法院确认排风风机线路铺设费用为2300元具有事实依据，上诉人金格公司所提排风机铺设费用认定为2300元不合理的证据不足，本院不予采纳。 综上，上诉人***、上诉人金格公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人***预交的二审案件受理费1753.47元（已交），上诉人江苏金格建设有限公司预交的二审案件受理费1536元（已交），由各上诉人自行负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十九日 书记员　　谈　晓