深圳远鹏装饰集团有限公司、***等民事二审民事判决书

安徽省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)皖18民终1710号 上诉人（原审被告）：深圳远鹏装饰集团有限公司，住所地深圳市福田区福保街***社区绒花路128号深福保大厦主楼第5层至第8层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，安徽***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市新芜区。 委托诉讼代理人：**，安徽青合青（芜湖）律师事务所律师。 原审被告：**同曦房地产开发有限公司，住所地安徽省**市宣州区***69号鳌峰办事处办公楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：卢安国，******事务所律师。 原审第三人：**，男，1978年9月25日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）因与被上诉人***及原审被告**同曦房地产开发有限公司（以下简称同曦公司）、原审第三人**装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省**市宣州区人民法院（2023）皖1802民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 远鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对远鹏公司的一审诉讼请求。事实与理由：本案系**挂靠远鹏公司与同曦公司洽谈****大饭店项目，相关洽谈、投标、中标及签订合同等事宜均由**联系办理，***及同曦公司对上述事实亦表示认可。***称**将涉案工程部分分包给其承包仅是单方**，没有任何证据证明，**的微信、录音中可以证明***在涉案项目上是合伙人身份。履约保证金300万元虽然是从***个人账户转入远鹏公司账户，但不能证明该款项是***本人缴纳的分包项目履约保证金，不排除是**与其合伙人共同缴纳的履约保证金。远鹏公司在收到300万元履约保证金当日，就按照**及***的付款申请转给了同曦公司。远鹏公司在本案中既不是转包人，也不是分包人，只是被挂靠人，负责协助收、付款。***同**之间是合伙关系，共同挂靠远鹏公司，即便**将项目部分分包给***，***的合同相对人也是**，其只能要求**退还保证金，无权要求远鹏公司退还。 ***辩称，1.远鹏公司上述主张无事实与法律依据。远鹏公司依据其公司挂靠管理一部总经理***与**的聊天记录和通话记录主张**与***挂靠远鹏公司不能成立。从形式上看，该证据属于传闻证据，一审庭审中***、**都未出庭，该证人证言不得作为定案根据。***作为远鹏公司总经理，**亦长期挂靠远鹏公司，二人与远鹏公司均有利害关系。从内容上看，该组证据只能证明**长期挂靠远鹏公司的事实，并不能证明***与远鹏公司之间的挂靠关系，也不能证明***与**之间合伙挂靠远鹏公司的事实。2.远鹏公司以其自身为被挂靠人为由主张不承担责任缺乏法律依据。***对**的认知仅限于其是远鹏公司案涉工程的项目负责人，案涉装修工程是***公司中标，后分包给***。******公司支付履约保证金300万元且远鹏公司实际收取该款，***与远鹏公司之间成立建设工程分包合同关系。远鹏公司系依据其与同曦公司之间的合同缴纳履约保证金300万元，根据合同相对性，若合同无法履行，远鹏公司可以向同曦公司主张返还履约保证金。****大饭店项目工期严重停滞，至今已有五年时间，主体工程仍未完工，处于停工状态，案涉室内装修工程项目至今仍未开工，案涉合同尚未实际履行，一审判决远鹏公司返还***履约保证金300万元，事实清楚、适用法律正确，二审应予维持。 同曦公司辩称，1.一审未判决同曦公司承担履约保证金返还责任正确，***一审后未上诉，远鹏公司的上诉请求与同曦公司无利害关系。2.同曦公司与***或者**之间不存在合同关系，同曦公司非合同相对方，***一审中要求同曦公司返还履约保证金无事实和法律依据。3.远鹏公司与同曦公司签订的《建设工程装饰、装修施工合同》仍然有效待履行，履约保证金退还在施工合同第25页26.2-6条有明确约定，即第一次支付工程款时无息退还50%，第二次支付工程款时无息退还50%。上述合同在未被依法解除或确认无效前，对同曦公司和远鹏公司均具有法律约束力。4.《建设工程装饰、装修施工合同》第一部分合同协议书第三条约定，具体开工日期以同曦公司及监理签字确认的开工报告或开工令为准。在案涉工程未进场实质性施工之前，从法律或事实上均无法认定实际施工人、挂靠等法律关系。 **未**答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：同曦公司及远鹏公司返还***履约保证金300万元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），并承担一审案件诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：****大酒店室内装修工程项目由同曦公司开发并公开招标，远鹏公司为中标单位，双方签订《建设工程装饰、装修施工合同》，约定履约保证金为300万元。2019年4月12日，***为承接上述工程中部分工程，应**要求将300万元履约保证金转至远鹏公司账户内，远鹏公司于当日将该款转至同曦公司。此后，上述室内装修工程未开工。 一审诉讼过程中，***向一审法院申请保全同曦公司、远鹏公司银行存款300万元，并支付保全费5000元，一审法院依法裁定予以保全。 一审法院认为，案涉装修工程***公司中标，**以远鹏公司名义将案涉工程中部分分包给***，并要求******公司转账支付履约保证金300万元，且远鹏公司实际收取该款，***有理由相信**能够代表远鹏公司，***与远鹏公司之间成立建设工程分包合同关系，双方之间的合同因违反法律强制性规定而无效。鉴于案涉工程至一审辩论终结前尚未开工，即双方之间的合同尚未实际履行，故***缴纳的履约保证金300万元，远鹏公司应予返还，对***主***公司返还履约保证金300万元及自起诉之日起的利息予以支持。同曦公司并非合同相对方，***主***公司返还履约保证金无事实及法律依据，不予支持。远鹏公司辩称**、***共同借用其资质承接案涉工程，但未提交证据证明，不予采信。第三人**经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、深圳远鹏装饰集团有限公司于判决生效之日起十日内返还***履约保证金300万元及利息（自2023年4月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由深圳远鹏装饰集团有限公司负担。 二审中，远鹏公司向本院提交证据2组：1.《办理投标保证金申请书》（复印件）一份及银行电子回单二份，拟证明：***和**共同***公司第一次申请要求将***缴纳的300万元履约保证金转至同曦公司，因二人将收款单位填错，远鹏公司第一次转款未成功，被银行退回。2.《办理投标保证金申请书》（复印件）一份及银行电子回单一份，拟证明：***和**共同***公司第二次申请要求将***缴纳的300万元履约保证金转入同曦公司，此次转款成功。以上两组证据拟证明，本案系***和**共同挂靠远鹏公司洽谈、承接工程，保证金金额及收款单位等事宜均是***和**决定，远鹏公司不知情，***单方**其从**手中承包工程不属实。***、同曦公司和**二审中均未提交新证据。 ***质证认为，1.对三份银行电子回单真实性无异议，该证据可以反映***将300万元履约保证金打入远鹏公司账户后，远鹏公司转入同曦公司的事实。2.对两份《办理投标保证金申请书》“三性”均有异议。申请书中“***”三个字不是***本人签署，从***签署的起诉状和授权委托书能清楚看到二者笔迹不同。在***对签名不予认可的情况下，是否系***申请远鹏公司办理投标保证金付款的事实不明，远鹏公司应对于该事实进一步证明，申请笔迹鉴定。 同曦公司质证认为，对三份银行电子回单“三性”无异议，对两份申请书“三性”有异议。从申请书的外在形式看，***的两次签字存在明显不一致。即使两份申请书是真实的，也无法证明***、**与远鹏公司之间存在挂靠关系的事实。上述两组证据均属***公司的内部资料，与同曦公司无关，达不到远鹏公司的证明目的。 **未发表质证意见。 本院审查认为，远鹏公司提举的三份银行电子回单符合证据“三性”，可证明本案相关事实，本院予以认定；两份《办理投标保证金申请书》虽系复印件，但结合银行回单，能够证明该300万元款项已转入同曦公司的事实。但该两份申请书中“***”的签名笔迹不相一致，无法确认是否为***本人书写，对远鹏公司提交该两份申请书的证明目的不予认定。 本院经对一、二审证据及当事人**内容的审查，对一审查明的案件事实予以确认。 二审另查明，2023年6月20日上午，***（远鹏公司挂靠管理一部总经理）与**通话。双方在电话中**，远鹏公司与**合作多年，双方共同合作了好几个项目，创禾华富、外国语学校、***等都是由**挂靠远鹏公司来做的。**称，案涉**大酒店项目当初是“**”主动来找他合作，双方觉得远鹏公司比较靠谱，就将案涉项目挂靠在了远鹏公司名下；“**”还有一个姓周的合伙人，这个姓周的找到***，让******公司转300万元工程保证金；就该300万元保证金，当时合作的几人***公司出具了委托书，委***公司转给同曦公司，**作为对接人在委托书上签了字。**称，***是觉得案涉项目拖得时间太长了，想要退出，才起诉了同曦公司和远鹏公司。 ***在一审庭审中**，远鹏公司将部分工程分包给我们（***、**），要求我们打300万元保证金给远鹏公司，具体的细节部分包括分包的内容等待开工后确定。 同曦公司在一审庭审中**，对***提交的**大酒店项目现场照片的真实性没有异议；**大酒店项目尚在完善外立面施工，玻璃幕墙还未完工，装饰装修部分还在深化和调整设计方案和施工图纸。 本院认为，本案二审争议焦点为:（一）本案各当事人之间的法律关系如何认定;（二）关于300万元的保证金应当由谁归还。 关于各当事人之间的法律关系问题。远鹏公司与同曦公司基于双方之间订立的《建设工程装饰、装修施工合同》，形成装饰装修承包合同关系。远鹏公司与**虽未订立相关书面工程承包合同书，但根据二审查明事实，**一直以远鹏公司名义对外承接工程，双方之间系多年合作关系，**办理案涉工程投标保证金也是经过远鹏公司挂靠管理一部总经理***审批同意，应可认定双方之间属于**借用远鹏公司的施工资质承揽工程的关系。***等人与**则基于几人间的内部关系形成承揽建设案涉工程的个人合伙关系。上述案涉当事人相互之间虽未订立书面合同，但是各口头合同标的均指向案涉工程，且***主张返还的300万元，也是属于通过***直接支付给远鹏公司转付给同曦公司的案涉工程保证金。因此，一审判决认定***与远鹏公司之间为建设工程分包合同关系，并无不当。 关于案涉300万元保证金及利息如何返还的问题。本案****大酒店室内装修工程项目系同曦公司开发并公开招标，***公司中标。为承建该项目，同曦公司与远鹏公司签订了《建设工程装饰、装修施工合同》，双方约定远鹏公司须向同曦公司交纳300万元的工程保证金。上述合同履行中，***、**等人基于各人之间的合伙关系以及各方约定，通过******公司支付了300万元保证金，并于当日即转入同曦公司账户。由此，***与远鹏公司，远鹏公司与同曦公司之间分别形成案涉300万元工程保证金的债权债务关系。后因同曦公司资金问题，未能实际开发完工****大酒店建设项目，案涉****大酒店建设项目停滞至今达五年之久，现仍处于停工状态，导致同曦公司与远鹏公司、远鹏公司与***、**等人之间的案涉装饰、装修合同均未能实际履行，现***要求返还案涉300万元工程保证金，应予支持。《中华人民共和国民法典》第一百二十二条规定:“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”为避免诉累，***可以依据上述不当得利法律规定，请求同曦公司返还其无法律上原因占有案涉300万元所获得的利益。同曦公司以其与***没有法律关系抗辨不应返还该300万元，本院不予支持。 该300万工程保证金自***缴纳之日起就由同曦公司直接占有、使用，因此，同曦公司应当承担***自缴纳日之后300万元工程保证金的利息损失，***主张支付从起诉之日起至实际付清之日止的相应利息，不违反法律规定，予以支持。 综上，远鹏公司上诉请求成立，本院予以支持。一审判决事实认定不清，适用法律不当，裁判结果明显失衡，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销安徽省**市宣州区人民法院（2023）皖1802民初2673号民事判决； 二、**同曦房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向***返还300万元工程保证金及利息（自2023年4月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由**同曦房地产开发有限公司负担。二审案件受理费30800元，由**同曦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　包　娟 二〇二三年十月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……