***、湖南中恒建科技开发有限公司等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘11民终1070号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月28日出生，汉族，住湖南省双牌县。

委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南中恒建科技开发有限公司，住所地湖南省永州市湘永路53号。

法定代表人：**。

被上诉人（原审被告）：**，男，1975年8月12日出生，汉族，住长沙市雨花区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人卢盈颖，女，1984年11月25日出生，汉族，住湖南省双牌县，系湖南中恒建科技开发有限公司员工。

二被上诉人共同委托诉讼代理人李婉林，女，1987年9月2日出生，汉族住湖南省永州市冷水滩区。

原审第三人：周建凤，女，1970年5月25日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。

原审第三人：湖南景运通信网络工程有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段758号和和庄公寓A区2、3号栋814房。

法定代表人：唐仲谋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘远建，湖南楚文律师事务所律师（特别授权）。

原审第三人：湖南天辰建设有限责任公司，住所地长沙市雨花区曙光中路298号1栋5楼。

法定代表人：杨伟峰。

委托诉讼代理人：唐宇翾，男，1987年12月9日出生，汉族，住长沙市天心区，系该公司安全员。

原审第三人：湖南中通锦名服务有限公司第一分公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道大桥桥西金湘大厦二楼。

法定代表人：殷奕玥。

委托诉讼代理人：陈提，男，1988年4月1日出生，汉族，住湖南省衡阳县，系该公司员工。

上诉人***与被上诉人湖南中恒建科技开发有限公司（以下简称中恒建科技公司）、**、原审第三人周建凤、湖南景运通信网络工程有限责任公司（以下简称景运公司）、湖南天辰建设有限责任公司（以下简称天辰公司）、湖南中通锦名服务有限公司第一分公司（以下简称中通锦名公司）合伙协议纠纷一案，湖南省永州市冷水滩区人民法院于2019年9月16日作出（2019）湘1103民初3103号民事判决：驳回***的诉讼请求。***不服，向本院提起上诉，本院于2020年2月25日作出（2020）湘11民终105号裁定：一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初3103号民事判决；二、本案发回湖南省永州市冷水滩区人民法院重审。湖南省永州市冷水滩区人民法院于2020年12月28日作出（2020）湘1103民初871号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈顺民、被上诉人中恒建科技公司的法定代理人**、原审第三人天辰公司的委托诉讼代理人唐宇翾、原审第三人景运公司的委托诉讼代理人潘运建、原审第三人中通锦名公司的委托诉讼代理人陈提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。2、被上诉人**、中恒建科技公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，且程序违法。1、一审判决认定景运公司支付给**1301354.78元工程款，系涉案工程的全部工程款，该认定事实错误。景运公司没有提供与**签订的工程承包合同，也没有提供双方的结算单，无法证实景运公司支付给**的130余万元是全部工程款。2、永州移动公司与天辰公司对涉案工程的审计结算金额为1821672元，一审判决认定挂靠在天辰公司名下的景运公司已将全部工程款130余万元支付完毕是错误的。3、上诉人提供了被上诉人财务打印的涉案工程开支明细单，证实了涉案工程开支仅110余万元，被上诉人虽不认可，但没有拿出相反证据予以证实。4、上诉人当庭请求法庭要求景运公司与**向法庭提交双方的承包合同，但法庭在庭后没有要求景运公司及**提供，程序违法。5、在被上诉人当庭承认所有工程财务资料由其保管的情况下，一审法院要求原告提供鉴定资料是错误的。一审庭审中，被上诉人**承认涉案所有工程结算资料在被上诉人**处，并由双方选定了审计机构湘军会计师事务所进行审计，但被上诉人**拒不提供工程结算等财务资料，致使审计工作无法进行，被上诉人应当承担不利后果，一审法院应当判决被上诉人支付上诉人工程利润25万元。

中恒建科技公司辩称，公司不是项目承包人，也没有与上诉人、第三方签订承包合同，公司与该项目没有一点关系，上诉人也没有证据证实公司参与了项目。

**辩称，1、一审法院判决正确，景运公司支付的工程款130多万，有待核实，这个项目现在也没结算；2、项目工程款上诉人没有事实依据证明1821672元是**跟***合伙项目的总金额；3、上诉人财务打出来的涉案明细单**不认可，明细单上没有**的签字，也没有共同财务人员的签字；4、没有承包合同上诉人是清楚的；5、一开始我们确实请了相关的人员来保管资料，后续没有再聘请人员管理账簿，上诉人也一直没有支付人员工资，所以目前财务的证据需要去寻找。整个项目中，上诉人是没有投资成本的，整个投资成本牵涉到第三方周美凤，在上诉人没有按合同履行投资款的时候，是**一个人在项目加入投资。

景运公司述称，1、我方将130万余元工程款已经全部支付给**，至于**有无将我们公司支付的工程款分配给其合伙人（***）我们不知道，也不能把握；2、**与上诉人发生的纠纷系内部纠纷，与第三人无关系，第三人不需要对此纠纷承担任何法律责任。

天辰公司述称，中间发生什么事情不知情，希望维持一审判决。

中通锦名公司述称，1、上诉人与被上诉人跟我公司没有任何法律关系；2、我们有帮天辰公司代付给**一些费用；3、上诉人提供的证据不能算证据，跟本案无关联；4、我们至今没看到过合伙协议，不发表意见；5、为什么把公司列入第三人，公司至今不清楚，希望永州中院能给个说明；6：上诉人与被上诉人之间的纠纷与本公司无关。

***向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告**、中恒建科技公司按照2013年11月10日签订的《工程施工项目合作协议书》分配原告项目利润25万元；二、请求依法判令第三人天辰公司、景运公司、中通锦名公司在欠付工程款范围内对上述25万元款项承担连带支付责任；三、请求依法判令被告**、中恒建科技公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年，湖南移动公司将包括永州移动公司2013年度传输项目管道工程及相关配套工程项目在内的工程项目承包给天辰公司施工；天辰公司将包括永州移动公司2013年度传输项目管道工程及相关配套工程项目在内的部分工程项目分包给景运公司施工；景运公司又将永州移动公司2013年度传输项目管道工程及相关配套工程项目分包给唐文军和被告**。唐文军和被告**合伙没多久唐文军就退出了合伙，**就邀请原告***参与合伙施工。2013年11月10日，乙方***、周建凤与甲方**、湖南时讯科技发展有限公司（后变更为湖南中恒科技开发有限公司）签订了一份《工程施工项目合作协议书》，共同承包永州移动公司2013年度传输项目管道工程及相关配套工程项目，甲方**、湖南时讯科技发展有限公司占项目股份60％，乙方***、周建凤占项目股份40％，双方在该项目的利润、风险分担分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用及投资股本后，按照股份比例分享承担，***在该项目总投资为人民币150000元。合同签订后，原告***负责该项目的施工，该工程于2016年完工。景运公司分别在2015年2月17日与2015年3月9日向**共支付工程款279601元，在2016年1月6日向**支付工程款711995.2元，最后一笔款283885.98元由中通锦名公司代湖南煜钧工程建筑有限公司支付。合计支付工程款1301354.18元。原告***与被告**因工程款结算发生分歧，原告***遂诉至法院。2020年4月20日，原告***申请法院对中恒建科技公司和**合伙承包的永州移动2013年度传输项目工程及相关配套工程项目的收入与支出进行审计，并确定项目的可分配利润，后因未收到原告提供的鉴定资料，鉴定终结。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告***提交的费用支出明细，拟证实2013年11月10日之后工程项目的支付为1104964元，但该费用支出明细被告**、湖南中恒科技开发有限公司没有在上面签字或盖章，且被告**、湖南中恒科技开发有限公司不认可；原告***称该工程的工程款有170余万元，但付款方景运公司的付款为1301354.18元，且付款方景运公司称工程款已全部付清。原告未能提供有效证据证实与中恒建科技公司、**合伙期间的收入及开支的具体数额，因而难以证明实际的项目利润总额。因此，原告***提交的证据不能证实其诉讼主张。故对原告要求分配项目利润25万元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。本案诉讼费5050元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人***提交湖南天辰建设有限责任公司于2014年元月9日签订的《2013年城域传送网通信管道工程（湖南天辰）施工合同》及《中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司工程结算审计确认定案表》[2013年城域传送网通信管道工程施工合同（天辰）]、2014年2月17日签订的《TD6.2-2、TD6.2-4批管道工程天辰施工合同》及《中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司工程结算审计确认定案表》（TD6.2-2、TD6.2-4批管道工程天辰施工合同）、2014年4月24日签订的《2014年城域网传输江**、新田、蓝山三县的施工框架合同》及《中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司工程结算审计确认定案表》（2014年城域网传输江**、新田、蓝山三县的施工框架合同），拟证明三份合同及相应的工程结算审计确认定案表反映的工程价款分别是1120161元、40690元、660821.7元，共计1821672.7元。同时，上诉人***向本院申请对其与**承包的永州移动公司2013年度传输项目工程及相关配套工程项目的收入与支出进行审计，确定项目可分配利润。被上诉人**提交会计账目供第三方鉴定机构审计，本院委托永州天元会计师事务所有限责任公司对上述项目进行审计。永州天元会计师事务所有限责任公司出具《关于***和**合伙协议纠纷一案的司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：***、**承包的永州移动公司2013年度传输项目工程及相关配套工程项目于2013年9月15日至2019年2月共收入1301354.18元，发生成本支出共1224313.31元，可分配利润为77040.87元。本院组织当事人对***提交的上述证据和司法会计鉴定意见书进行了质证。

上诉人***质证意见：1、对司法会计鉴定意见确认的工程总收入有异议，工程总收入由上诉人与移动公司进行了结算，并且永州移动进行了财务审计，确认总收入为183万余元，而鉴定意见书确定收入仅有130万元，鉴定意见书没有作出解释。2、对与***投资款及借资款确认的金额不准确，相差5万余元，***借资以及投资款432500元，司法会计鉴定意见书已经确认，上诉人也认可，对于上诉人收到的投资款及金额，鉴定意见所认定的金额不准确，***实际将借资款用于工程开支并且报销的金额为41万余元，仅有2万元未报账，但鉴定意见确认***要返还76002元给**，***有原始的经**签字确认的报账金额，但鉴定机构没有组织双方进行对账。3、该工程前期**与唐文军合伙期间的开支应当由***、**和唐文军共同承担，但鉴定意见确认该开支由***、**两人承担。

被上诉人**质证意见：1、对***提交的三份合同和三份工程结算审计确认定案表，不清楚，也没见过，我们是跟景运公司分包的，这只是一个参照，实际结算是以景运公司为准。2、对会计司法鉴定意见总开支有异议，财务、工资、所交纳的税金、办公场地都要计入，唐文军在这个项目的前期开支费用应该要计算。另外，**对于景运公司的质证意见提出如下观点：1、景运公司从未付款给湖南中恒建科技开发有限公司，如有请提供付款凭证。2、湖南天辰建设有限责任公司收取工程价款5%的管理费后全额支付给景运公司，湖南景运通信网络工程有限公司公司扣除工程价款7%的管理费后，实际共支付给我方1301354.18元。另请景运公司尽快支付未付的工程款。

景运公司质证意见：1、三份合同及相应的工程结算审计确认定案表反映工程价款分别是1120161元、40690元、660821.7元，共计1821672.7元，账面上给付中恒建科技公司和**的工程款为1301354.18元的原因是：我公司在扣除相应的管理费后已全额支付给中恒建科技公司和**。有部分尾款是通过劳务工资的形式支付给中恒建科技公司和**的，由中标方以农民工工资的方式发放。2、天辰公司收取工程款5%的管理费后全额支付给我司，我司扣除工程价款7%的管理费后全额支付给中恒建科技公司、**。

天辰公司质证意见：1、我公司经发包方同意，且景运公司具备相关资质的情况下，将涉案工程项目分包给景运公司，并收取项目审定金额5%的管理费；2、工程款无截留，均按照结算单和审计金额全予支付给景运公司。

本院除确认一审查明的事实外，根据三份合同及相应的工程结算审计确认定案表、景运公司和天辰公司的质证意见、司法会计鉴定意见书，补充认定事实如下：***、**合伙承包的永州移动公司2013年度传输项目工程及相关配套工程项目于2013年9月15日至2019年2月共收入为1428921.83元，发生成本支出共1224313.31元，可分配利润为204608.52元。上诉人***交纳司法会计鉴定费15000元。

本院认为，2021年9月22日，本院组织当事人对上诉人***提交的湖南天辰建设有限责任公司与中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司于2014年元月9日签订的《2013年城域传送网通信管道工程（湖南天辰）施工合同》及《中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司工程结算审计确认定案表》[2013年城域传送网通信管道工程施工合同（天辰）]、2014年2月17日签订的《TD6.2-2、TD6.2-4批管道工程天辰施工合同》及《中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司工程结算审计确认定案表》（TD6.2-2、TD6.2-4批管道工程天辰施工合同）、2014年4月24日签订的《2014年城域网传输江**、新田、蓝山三县的施工框架合同》及《中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司工程结算审计确认定案表》（2014年城域网传输江**、新田、蓝山三县的施工框架合同）进行了质证，在质证过程中永州市天元会计事务所有限责任公司派员参与。由于***和**没有提供天辰公司与景运公司的施工合同以及景运公司与**的施工合同，司法会计鉴定意见书以未能提供项目工程的施工合同和工程结算资料为由，仅以**提交的会计凭证中列明的开票金额扣除管理费后实际收到工程款的记录金额作为项目工程收入，与天辰公司和景运公司对三份合同及相应的工程结算审计确认定案表的质证意见明显不符，景运公司支付**的工程款1405678.64元，应当是已经扣除管理费和应缴税费后支付的工程款，再扣除管理费变成了重复扣除。另外，合同约定的工程款为税前收入，按规定应当缴纳税费。经咨询鉴定机构，鉴定机构认为，可以以三份合同及相应的工程结算审计确认定案表所确定的工程款作为确认工程收入的基本依据，扣除天辰公司5%的管理费和景运公司7%的管理费，再扣除应缴税费，从而计算出合伙工程项目收入，其计算公式为：{审计确认的工程款1821672.7元×（1-5%-7%）-应缴税费[（1821672.7元/（1+11%）×11%）]}=1422545.86元；合伙期间发生的成本支出，司法会计鉴定意见书认定为1224313.31元并无不当，可予采信。据此，***、**合伙承包的永州移动公司2013年度传输项目工程及相关配套工程项目于2013年9月15日至2019年2月共收入1422545.86元，发生成本支出共1224313.31元，可分配利润为198232.55元。***、周建凤与**、湖南时讯科技发展有限公司（后变更为湖南中恒科技开发有限公司）签订的《工程施工项目合作协议书》约定，**、湖南时讯科技发展有限公司占项目股份60％，***、周建凤占项目股份40％。根据上述约定，***可分得利润79293元。中恒建科技公司、**应向***支付在合伙期间应得利润分配款79293元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。因本案时民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十二条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初871号民事判决；

二、由被上诉人湖南中恒建科技开发有限公司、**在本判决书送达之日起期十日内给付上诉人***合伙承包永州移动公司2013年度传输项目工程及相关配套工程项目利润分配款79293元；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5050元，由上诉人***负担2525元，被上诉人湖南中恒建科技开发有限公司、**负担2525元；二审案件受理费5050元，鉴定费15000元，共计20050元，由上诉人***负担10025元，被上诉人湖南中恒建科技开发有限公司、**负担10025元。

本判决为终审判决。

审判长　　吕伟文

审判员　　彭样平

审判员　　杨世清

二〇二二年五月十八日

书记员　　陈红华

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》

55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。