***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终6674号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月5日出生，汉族，住湖南省宁乡市。

委托诉讼代理人：张旭仁，湖南光阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月24日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人：范科伟，湖南湘岳律师事务所律师。

原审被告：湖南天辰建设有限责任公司,住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路298号1栋5楼。

法定代表人：周红专。

委托诉讼代理人：林莎，湖南道宽律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告湖南天辰建设有限责任公司（以下简称天辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2022）湘0111民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销(2022)湘0111民初2803号民事判决,改判驳回被上诉人***的全部诉讼请。事实与理由：一审判决由上诉人向被上诉人***返还工程款109812元及占用利息,以及判决由上诉人向被上诉人***支付合同外增补费用89400元,上诉人认为,一审判决没有依据。一、关于扣除109812元税款的问题。1、双方约定税款由被上诉人***负责。《雨花区天网工程施工协议》第二条第一款约定:工程税款由乙方方负责。2、被上诉人***没有依约定向上诉人提供建设工程增值税专用发票,没有承担相应税金。3、上诉人已向湖南天辰建设有限公司提供了全额税票,所有工程税金已由上诉人全部承担,包括了被上诉人***完成的工程部分。4、2018年5月18日,上诉人将《***雨花区天网二结算》发送给被上诉人***,在该结算表中已明确应扣除的税款为109812元,被上诉人***没有表示异议。同时,在杨光辉诉***案件中[(2018)湘0111民初6192号案],***认可了被扣除365812元的事实(其中含扣除的税款为109812元),并且在该案的庭审中***以此作为抗辩理由对抗杨光辉起诉。根据上述五个方面的事实,上诉人认为,工程造价包括直接费用、间接费用、利润和税金,税金属于工程价款的组成部分。即使双方订立的合同无效,但对于施工合同中税金的承担条款,在性质上仍属于工程价款的约定,根据《民法典》793条的规定,合同中关于税金的承担条款仍具有参照适用的效力。否则,被上诉人在无效合同中获利,显然与法律精神相悖。再者,上诉人已向天辰公司提供了全额税票,包括了被上诉人完成的工程,如按一审判决,在返还项后要求被上诉人***再提供税票,必然会造成重复缴税。因此,上诉人认为,一审判决否认扣除税款的效力,显然没有依据。二、关于合同外增补费用89400元的问题。1、在一审庭审中,上诉人对于所谓的合同外增补费用89400元,已明确表示不清楚是什么钱。2、该数据来源于杨光辉诉***案件(2018)湘0111民初6192号案],在该案中,上诉人没有作为诉讼参与人参加诉讼,对杨光辉提供的合同外增补费用89400元相关材料,上诉人未能就相关材料的来源、真实性、合法性等进行质证。综上,即使法院作出了相关事实认定,也仅约束于杨光辉与***两当事人之间,与本案没有必然的关联,被上诉人***在一审时也没有提供合同外增补费用89400元相关资料,因此,一审判决由上诉人向被上诉人***支付合同外增补费用89400元,显然缺乏依据。基于上述事实和理由,上诉人请求二审法院查明事实,撤销(2022)湘0111民初2803号民事判决,改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。

***答辩称：在一审判决第十页中对上诉人主张已经进行了详细阐述，我方答辩意见与该阐述完全一致，没有新的补充。

天辰公司陈述称：一审判决认定天辰公司在本案中免除保证责任且不承担连带责任完全正确，上诉人与被上诉人之间关于工程款纠纷与天辰公司没有任何关系。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***与天辰公司向被上诉人支付欠付的工程款365812元；2、判令***与天辰公司向被上诉人支付欠付的工程款利息97748元（以365812元为基数，按银行同期贷款利率4.75%自2015年12月20日起至2019年8月20日止计算为63712元；按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率3.85%自2019年8月21日起至2022年1月21日止暂计算为34036元）；3、判令***与天辰公司向被上诉人支付***签字确认合同外增补的费用89400元；4、判令***与天辰公司承担本案全部诉讼费、保全费、执行费等相关费用。

一审法院认定的事实：天辰公司与案外人湖南宇发科技有限公司签订《长沙市天网二期工程项目雨花区技术服务合同》，湖南宇发科技有限公司委托天辰公司承建长沙市天网二期雨花区技术工程项目。此后，天辰公司将该工程转包给***。2014年11月7日，***（甲方发包人）、***（乙方承包人）及天辰公司三分公司（丙方见证方）签订《雨花区天网二期工程施工协议》，约定由乙方承包雨花区天网二期工程，承包内容为光纤和电缆布线施工及链路接通、挂墙和利旧杆探头安装和调试。工程地点为雨花区东塘、左家塘、侯家塘、高桥、砂子塘、东山、武广、黎托、圭塘九个派出所。工程承包方式为乙方承包安装施工（包工包料包开通图像）。工程定价为布线按单个点位人民币3500元，挂墙和利旧杆探头安装为每个点200元。工期以甲方的施工进度安排为准。工程的结算及付款方式按乙方的实际完成的工程量进行工程款的结算。工程税款由乙方承担。乙方进场施工15个工作日后付进度款50000元。工程完工达到验收标准三个月内甲方支付乙方总工程款的50%，余下工程款在支付完首笔工程款后十二个月内付清。丙方应督促甲方及时支付乙方工程款。如甲方没有按协议支付乙方工程款，丙方则代替甲方支付工程款。工程因产品质量及其他工程质量问题，造成的一切后果由乙方负责。甲方如未按合同条款按时支付乙方工程款，甲方须向乙方每日支付工程款的0.5%违约金。如工程质量不符合本合同的约定，乙方应负责无偿修理或返工。工程质量保质期为一年。协议甲方签字处有***的签名，乙方签字处有***的签名，丙方签字处盖有天辰公司三分公司公章。施工协议签订后，***于2014年11月23日又将该工程转包给案外人杨光辉。2015年3月31日，涉案工程竣工。同年4月4日，***向***发送《联系函》，载明，根据我们双方签订的施工协议，本工程于2015年3月31日由你负责施工的区域虽然已正式全部通图像（一个未确定的点位除外）但还是有后续几条问题请你急切落实：1、必须在4月7日之前把验收所需要的资料交上来，竣工图纸与变更签证可适当推迟一个星期左右；2、在验收之前必须保证每个派出所的在线图像率每天达到95%以上，持续半个月方可验收；3、你方施工人员现在已处于停工状态，请在三天之内恢复施工，处理线路整修工作达到验收标准；4、由你方借用的施工工具与施工车辆，请在三天之内归还给本人。以上四条请你马上落实，确保本工程顺利验收，走付款程序，否则造成的一切后果与责任由你方承担，落实后请回函。函件下方有***的签名予以签收。因***未进行回函，***遂带着实际施工人杨光辉雇佣的人员孟凡力、陈鹏对涉案工程进行了九个月的整改，使工程达到验收标准，工程于2015年12月28日验收完成。2016年7月4日，***出具收条，载明“今收到天网工程款共计300000元。2017年1月25日，加杨光辉的150000元，共计450000元”。2018年5月18日，***向***发送《***长沙雨花区天网二期结算》表，***于2019年2月3日回复“已签收”。《***长沙雨花区天网二期结算》表上载明“侯家塘、圭塘、东山、黎托、武广、东塘派出所工程款共计878500元。扣除：1、增值税11%×878500元=96635元。2、个人所得税1.5%×878500元=13177.5元。3、施工质量不达标，况且在未达到验收标准的情况下于2015年4月1日施工人员全部处于停工，无人维护整改，本人于4月10日带领你方两名施工人员（陈鹏、小孟）进行线路的维护整改，到2015年12月28日验收完成。本人工资9个月×5500元=49500元;汽车台班：9个月×6000元=54000元；整改用光缆：11000米×3.5=38500元；光缆熔纤：1500芯×15元=22500元。4、资料图纸费用5000元。5、2015年12月验收后由于你方未进行一年保修维护，维护费用80000元。6、你方借用依维柯的维修费用6500元，合计扣款365812元。7、借支450000元。结算金额878500元（结算总金额）-365812元（扣除费用）-450000元（已支付费用）剩余62688元（陈鹏与小孟九个月的中餐费共计每月900元未计算在其中）”。回执签收处手写载明，结算单已收到，最终结算以***与***双方总账后签字确认为准。签收人为谢灿。2020年1月19日，***向***出具《委托支付函》，要求***将62688元支付至曾了江账户，***于2020年1月23日向曾了江转账62688元。此后，***认为***尚欠工程款未支付，遂诉至一审法院。

另查明，1、2018年7月19日，案外人杨光辉与***因涉案工程款诉至一审法院，一审法院于2019年2月26日作出（2018）湘0111民初6192号民事判决书。该案查明，2014年11月23日，***将涉案工程中的八个派出所的天网工程分包给杨光辉，杨光辉实际施工完成五个派出所的天网工程，双方于2018年2月14日对工程款进行了结算，确认总额为627600元，合同外增加费用95476元，最终以***签字确认为准。2015年3月16日，案外人杨光辉与***就合同变更增加费用进行了对账，***签字确认合同外增补人工费用为23400元（117天×200元/天），电源费用34000元（8500米×4元/米），光纤费用32000元（8000米×4元/米），总计89400元，一审法院对该费用予以了确认。***在该案中陈述，涉案工程系从***处分包，再将部分工程转包给了杨光辉，因杨光辉未按合同约定提交竣工图纸，也未履行工程质量整改义务，导致***无法与***进行结算，并被***扣除工程款365812元；合同约定工程税款由杨光辉承担，故应从工程款中按12.5%的标准代扣代缴税金。一审法院认为，***应支付杨光辉合同内工程款627600元及增补工程款89400元，对***主张抵扣的税金和整改费用均不予支持。上述判决已生效。2、2016年至2020年，天辰公司通过湖南宇发科技有限公司及湖南中通锦名服务有限公司共向***支付天网二期工程工程款2109800元，工程款已付清。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案引发纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。***个人不具备建筑施工企业资质，其与***、天辰公司三分公司签订的《雨花区天网二期工程施工协议》实为建设工程施工合同中的建设安装合同，违反了我国建筑法律、行政法规的强制性规定，应属无效。鉴于涉案工程已竣工验收，双方可以参照合同约定结算工程款。一、关于天辰公司在本案中的责任承担问题。涉案合同系***、***与天辰公司三分公司签订。天辰公司三分公司系天辰公司的内设机构，未在工商登记部门登记、领取营业执照，其在民事活动中产生的权利义务由法人承担。三方在签订的《雨花区天网二期工程施工协议》中约定***没有按协议支付***工程款，天辰公司三分公司则代替***支付，该约定构成对***履行债务的担保，属于《中华人民共和国担保法》第十七条规定的一般保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。涉案工程于2015年12月28日完成竣工验收，根据《雨花区天网二期工程施工协议》的约定，主债务履行期限届满之日为2017年3月28日。在主债务履行期届满之日起六个月的保证期间，***未对***提起诉讼、仲裁，天辰公司的保证责任已免除。***诉求天辰公司对***欠付工程款承担连带责任，一审法院不予支持。二、关于抵扣费用的金额。2015年3月31日，涉案工程竣工，因达不到竣工验收标准，***于4月4日向***发送《联系函》，要求***进行整改，因***未回函，***遂带领实际施工人杨光辉雇佣的人员对涉案工程进行了九个月的整改，工程最终达到验收标准，于2015年12月28日完成验收。2018年5月18日，***向***发送了《***长沙雨花区天网二期结算》表，上面载明了工程款结算金额878500元、应扣除费用金额365812元（含增值税109812元、整改费用164500元、资料图纸费5000元、保修期维护费80000元、车辆维修费6500元）及工程尾款62688元。***在收到上述结算表后未提出异议，并向***出具《委托支付函》，要求***将62688元支付至曾了江账户。***于2020年1月23日向曾了江转账62688元。***抗辩主张，***要求其支付62688元工程尾款表示***认可了应抵扣费用365812元。一审法院认为，虽然***在收到《***长沙雨花区天网二期结算》表后未提出异议，且在杨光辉诉其工程款案件中也要求同时抵扣工程款365812元，并在此后要求***支付了工程尾款62688元，但***在工程款中扣除税金109812元没有事实及法律依据。首先，税金收取是税务机关的法定职责，***代扣没有法律依据；其次，双方虽然在合同中约定了税金由***承担，但并未约定缴税的税率，***亦未提交证据证实已按照12.5%的标准向税务机关代缴了税费，其按照此标准在工程款中扣除税金没有事实依据。实际施工人杨光辉诉***工程款纠纷案件中，一审法院生效判决亦没有支持在工程款中扣除税金。综上，***应将扣除的税金109812元返还***。***付清工程款后，可依法向***索取增值税发票。三、关于合同外变更增加费用。实际施工人杨光辉诉***工程款纠纷案件中，一审法院生效判决确认了合同外变更增加的工程款为89400元，***提交的《***长沙雨花区天网二期结算》表中未涉及该费用，***应予支付。四、关于工程款利息。***主张欠付工程款365812元的利息损失，虽然双方签订的合同无效，双方对此均有过错，但***以抵扣税金为由一直未付清工程款，客观上造成***资金占用损失，***过错相对较大。本案中，涉案合同没有约定欠付工程价款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的规定及公平和诚实信用原则，综合认定资金占用利息损失以109812元为基数，从2017年3月29日开始至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、***应于本判决生效后7日内向***返还工程款109812元及资金占用利息（从2017年3月29日开始至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日开始至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、***应于本判决生效后7日内向***支付合同外增补费用89400元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取4665元，由***负担1400元，***负担3265元。

本案二审审理期间，上诉人***向本院提交了三份新证据。证据1、增值税发票，拟证明***就雨花区天网工程施工以湖南宇发科技有限公司、湖南中通锦名服务有限公司第一分公司的名义向天辰公司开具增值税专用发票的具体情况。证据2、89400元便条，拟证明该条据的意思表示为89400元的人工和材料需在整改过程中核实，且须在当年的三月底全部完工。事实上，杨光辉没有实施整改，也没有找***核对，该便条仅属于预算，不是结算单，不具有结算付款的功效。证据3、（2018）湘0111民初6192号案件庭审笔录，拟证明***在本案中认可89400元的便条并签署“以***签字为准”，其目的在于其与杨光辉系同学关系，两人原商定共同向***主张付款，***认可89400元便条的动机和目的具有非占有法性质，同时证明杨光辉没有向***交相关资料，也没有找***核对整改情况，没有就所谓的89400元的人工和材料进行核实。被上诉人***对证据真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。***开的发票与合同之间没有关联性，且在（2018）湘0111民初6192号生效判决中已经举证质证，法院也作出了相应的认定。天辰公司对该三份新证据予以认可。本院认为，上诉人***提交的证据能够证明上诉人开具增值税发票以及人工和材料费用在另案中进行核实情况，予以认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，纳税是每个公民、法人应尽的义务，税金收取是税务机关的法定职责，负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。本案中，上诉人***与被上诉人***虽在合同中约定了税金由***承担，但未约定由上诉人***从应付***工程款中代扣代缴，更未约定缴税的税率，上诉人***不是被上诉人***工程款税款的扣缴义务人，上诉人***无权扣缴税款，上诉人***应将扣除的税金返还被上诉人***。上诉人***付清工程款后，可依法向被上诉人***索取税务发票。另外，关于合同外变更增加费用。上诉人***提交的《***长沙雨花区天网二期结算》表中未涉及合同外变更增加费用，但上诉人***在该合同外变更增加费用便条上注明“同意，但要确保你施工范围之内的任务在3月底全部完工”，由此可以断定上诉人***认可合同外变更增加费用，且在实际施工人杨光辉与***工程款纠纷案中，判决确认了合同外变更增加工程款为89400元，因此，上诉人***提出的该便条仅属于预算，不是结算单的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费9330元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘忠二

审判员　　刘　刚

审判员　　许运清

二〇二二年七月十九日

书记员　　毛　韧