***与**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终16814号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月4日出生，住北京市**区。 委托诉讼代理人：**，北京市广盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市广盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南天辰建设有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路298号1栋5楼。 法定代表人：**专，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京***通科技有限公司，住所地北京市**区***236号。 法定代表人：**，总经理。 被上诉人（原审被告）：**，男，1979年8月12日出生，北京***通科技有限公司总经理，住北京市**区。 上诉人***因与被上诉人湖南天辰建设有限责任公司（以下简称湖南天辰公司）、北京***通科技有限公司（以下简称***通公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市**区人民法院（2022）京0116民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人***通公司之法定代表人**、湖南天辰公司之委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院对涉案工程项目的分包、转包关系未审理查明清楚，认定事实不清，不能证明***通公司是实际施工人。首先，湖南天辰公司是2016年中国联通北京**区分公司汤河口分局东湾***传送网本地主干光缆新建管道工程（以下简称东湾子管道工程）的中标单位，即总包方，其主张将涉案项目的全部劳务分包给日海通信服务有限公司（以下简称日海通信公司），并未提供分包合同等证据予以证明，其提交给**项目部的授权书恰恰证明了其对涉案项目负责，该授权书中并未显示日海通信公司。基于此，***对***通公司提交的与日海通信公司的通讯工程施工合同真实性表示合理怀疑，且该协议亦不能显示出与涉案项目具有关联性，无法证明***通公司是实际施工人。其次，***通公司的营业许可范围不包括光缆管道工程等建设活动，因此其未经相关部门批准，不能从事建设工程项目，不具备从事建设工程的资质，进一步说明其不是实际施工人，如其参与建设项目，将存在违法分包的情况。故湖南天辰公司作为总承包单位，应对实际建设单位负责，对违法分包转包承担责任。二、***与湖南天辰公司口头约定，承建涉案项目，虽未签订书面合同，但***已按照约定实际履行，并且提供了工程材料，因此合同成立，***是实际施工人。一审法院认为***未提供证据证明存在合同关系，属于对***提交证据的认定及理解错误。首先，基本建设工程结算审核认定表中施工单位处有湖南天辰公司的盖章及***的签字，足以证明***是湖南天辰公司该项目的负责人，***通公司与**却称***系日海通信公司的项目负责人，代表湖南天辰公司参加发包方会议，该说法明显自相矛盾。一审法院认定***是日海通信公司项目经理，属于事实认定错误。***提交的与***的电话录音中反复提及索要工程款的事宜，***并未质疑反驳，并表示不能这么办事，并且双方的短信沟通中***亦让***去找**索要款项，进一步证明认可***是实际施工人。其次，***提交的证人证言说明，证人是在东湾给***施工的工人，几位证人陈述的施工地点、工作内容、工程用料均与涉案项目相符合，可以证明是为涉案项目工作，并且由***进行管理支付工资，已经形成了完整的证据链，一审法院认为***的主张缺乏证据，却在湖南天辰公司、***通公司、**证据不足的情况下，采信其陈述，明显对事实认定错误。三、涉案工程已经竣工验收合格并交付，工程款及利息、产生的律师费均属于直接损失，湖南天辰公司、***通公司、**应承担连带责任，将上述款项支付给***。***通公司并未提供证据证明涉案项目建设工程履行过程中的具体班组人员、提供的工程材料及工作内容等信息，无法证明涉案工程系由其完成的。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，***的证据已经充分体现了施工情况及对施工人员的管理情况，足以证明其是实际施工人。涉案工程已经竣工验收合格并交付，工程款及利息、产生的律师费均属于直接损失，是基于湖南天辰公司、***通公司、**的违约而产生的，因其过错导致***产生巨大损失，应予以赔偿。且实际施工中***为克服山区复杂地形因素影响，实际工程造价远高于8万元，一审法院并未充分考虑以上因素。 湖南天辰公司辩称，服从一审判决，不同意***的上诉请求。***与湖南天辰公司无任何合作往来，湖南天辰公司在**所有施工项目中并无**北湾管道工程，因此***与**之间的债务与湖南天辰公司无任何关系。 ***通公司、**共同辩称，服从一审判决，不同意***的上诉请求。***并非本案直接施工人，***通公司才是实际施工人。 ***向一审法院起诉请求：1.湖南天辰公司、***通公司、**向***连带给付工程价款47113.22元；2.湖南天辰公司、***通公司、**向***支付逾期利息，以 47113.22元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准，自2021年4月19日起计算至实际支付之日止；3.律师费5000元，案件受理费由湖南天辰公司、***通公司、**负担。 一审法院认定事实：东湾子管道工程的发包方为中国联通北京分公司，湖南天辰公司称总包方为其公司，湖南天辰公司将该管道工程全部分包给日海通信公司。2015年11月1日，甲方日海通信公司北京分公司与乙方***通公司签订《通信工程施工合作协议书》，约定由乙方承包建设2015至2016年度北京联通综合接入项目施工服务。 为证明***为涉案项目工程的实际施工人员，***提供了与日海通信公司项目经理***的短信截图一份和结算单截图一份，湖南天辰公司、***通公司、**均不认可。***提供与**短信截图一份，为***单方发送，短信未得到回复。 另外，为证明***承认***为涉案项目工程的实际施工人员，***提供***与其通话录音一份，该录音中无***承认***为涉案项目工程的实际施工人员内容，湖南天辰公司、***通公司、**亦不认可***的证明目的。证人张淑龙称：“东湾给***当工人，负责东湾工程的水泥、搬砖、砌井给联通干活。当时有6个人在场干活，工程用料都是***买的，管道是***买的。工资***给我发，年底结算，除了东湾工程，在**还有其他的工程。东湾工程干了半个月。”证人马四辈称：“我认识***，朋友关系，大概2015年或2016年6月，我给***干活。在**干地下埋管道、做井的活，具体什么村我不记得了，给哪个通讯公司干不清楚。干活的大概有8到10人，都是我找的人，工钱***已经给我们付过了。施工材料是***买的。”证人***称：“我认识***，但东湾项目***是否参与施工我不清楚。我们公司工程只向企业发包，不与个人产生关系。” ***向一审法院申请向中国联通北京分公司调取东湾子管道工程档案的审计部分资料一份，***与湖南天辰公司、***通公司、**对该份证据的真实性与合法性均予以认可，***称上述材料中虽无***本人签字，但《基本建设工程结算审核定案表》显示，施工单位盖有湖南天辰公司印章，负责人签章为***，可见***是湖南天辰的负责人，结合***与***的通话录音，能够证明***系东湾子管道工程实际施工人，且湖南天辰公司对此明知。湖南天辰公司、***通公司、**均称该资料无法证明***为实际施工人。 一审法院认为，本案的争议焦点为***与湖南天辰公司、***通公司和**之间是否存在建设施工合同关系，是否为涉案工程的实际施工人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，***主张其与湖南天辰公司约定，湖南天辰公司承建的东湾子管道工程项目，由***根据湖南天辰公司的要求新建管道，待工程结算后，湖南天辰公司向***支付工程价款，并据此主张湖南天辰公司、***通公司、**向***连带给付工程价款及逾期利息，故***应当就其为涉案工程的实际施工人承担举证责任。依据已查明的事实，***与湖南天辰公司、***通公司或**未签订书面合同，***虽提供相关短信截图、通话录音证明，且申请向中国联通北京分公司调取了东湾子管道工程档案的审计部分资料，在一审庭审中申请相关证人出庭作证，但尚不足以证明***与湖南天辰公司、***通公司和**之间存在建设施工合同关系，亦不足以证明***为涉案工程的实际施工人。故在湖南天辰公司、***通公司、**对***所称内容明确否认的情况下，***的相应主张尚缺乏依据，一审法院不予采信。 综上，一审法院对于***的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。 本院二审期问，***围绕上诉请求依法提交了2016年8月3日收据、2016年8月3日销货单、2016年8月20日人工费结算签领记录，用以证明***投入了资金、材料和施工，是实际施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南天辰公司发表如下质证意见：对于收据、销货清单的真实性、证明目的均不认可，无法核实真实性；对手人工费结算签领记录真实性、证明目的均不认可，主张系北湾子管道工程人工费，与湖南天辰公司无关。***通公司、**发表如下质证意见：对于收据真实性、证明目的不认可，主张收据不具备真实性；对于销货清单真实性、证明目的不认可，主张是手写的普通收据；对于人工费结算签领记录真实性、证明目的不认可，主张与本案无关，其没有北湾的工程。对于上述证据是否予以采信，本院将在本院认为部分予以综合认定。 本院对一审判决查明的相关事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为***是否为涉案工程实际施工人。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***明确其主张的工程款发生于东湾子管道工程，其为该工程实际施工人，对此本院认为，首先，其主张与湖南天辰公司约定承建涉案工程，但未提交书面协议或其他证据予以证明，而湖南天辰公司对此不予认可，***通公司、**对***的主张亦均予以否认；其次，***提交的通话录音中，***并未明确认可其为涉案工程实际施工人及应得工程款数额，***向**发送的短信亦未获得**的任何回复，一审中证人证言亦无法直接证明***为涉案工程实际施工人；再次，***二审中提交的销货单、供货单，因无其他充分证据佐证，本院难以核实真实性，其提交的人工费结算签领记录载明系“北湾人工费”，无法证明与涉案工程存在关联性，故对前述三份证据的证明目的本院难以采信。综合前述分析，一审法院认定***提交的证据不足以证明其为涉案工程的实际施工人，对***提出的要求支付工程款、逾期利息及律师费的诉讼请求不予支持，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费978元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　　李　坤 二〇二二年十二月五日 法官助理　　*** 法官助理　　邱　江 书 记 员　　***