永利坚铝业有限公司与台山市长兴建筑工程有限公司中山分公司、台山市长兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省开平市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0783民初1651号

原告：***铝业有限公司，住所地：广东省佛山市******************。

法定代表人：麦仲钱，该司执行董事。

委托诉讼代理人：段小华，广东林天律师事务所律师。

被告：台山市长兴建筑工程有限公司中山分公司，住所地：广东省中山市**********。

负责人：辛雷，该司经理。

委托诉讼代理人：吴灼均，该司员工。

被告：台山市长兴建筑工程有限公司，住所地：广东省台山市**********。

法定代表人：关某1。

原告***铝业有限公司（以下简称“***公司”）与被告台山市长兴建筑工程有限公司中山分公司（以下简称“长兴中山公司”）、被告台山市长兴建筑工程有限公司（以下简称“长兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日受理后，依法适用普通程序于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告***公司委托诉讼代理人段小华、被告长兴中山公司委托诉讼代理人吴灼均到庭参加诉讼。被告长兴公司经本院传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告长兴中山公司向原告支付工程款254500.66元及逾期付款违约金。其中，欠付85%进度款部分22525.56元自完工验收次日即2015年12月26日至工程结算届满日即2016年5月7日按日万分之三计算违约金为898.77元，工程款结算期届满日即2016年5月7日应付至95%的未付工程款部分177175.63元至一年保修期届满应返还保修金届满之日即2016年12月31日按日万分之三计算违约金为19719.65元，保修期届满应返还保修金期限届满之日即2016年12月31日未付款254500.66元按日万分之三计算违约金至清偿之日止。（暂计至2020年3月25日共计违约金111419.65元）。2、判令被告长兴公司对被告长兴中山公司上述应支付原告的款项承担补充清偿责任。3、诉讼费由两被告承担。

事实和理由：2015年10月31日，原告与被告长兴中山公司就开平**实业有限公司***销售中心钢结钢及幕墙工程签订合同编号为GG2015****《建设工程施工合同》。合同约定：1、原告承包长兴中山公司分包的开平**实业有限公司***销售中心钢结钢、吊挂玻璃幕墙、点式园弧玻璃幕墙、铝板、锥形采光顶工程的施工（包工包料）；2、工程按综合单价包干（详见报价汇总表），以实际完成工程量结算，工程总造价暂定为1520000元；3、工期为2015年11月1日至2015年12月25日，计划工期为55个日历天；4、钢结构全部材料入场三天内支付合同造价40%的工程进度款608000元，玻璃幕墙玻璃进场三天内支付至工程造价55%进度款228000元，工程安装基本完工至工人撤场前支付至工程造价85%进度款456000元，工程验收后三个月内结算完毕付至工程造价95%工程款，余款5%一年保修期满后七天内付清；5、逾期付款，每逾期一天按未付工程款万分之三支付违约金，累计计算。工程于2015年12月25日按期完工，并经原告、长兴中山公司双方验收合格，建设方也于2016年1月1日将****售楼中心开放使用，截止2016年1月8日长兴中山公司共计支付工程款1292000元。2016年3月8日，原告向长兴中山公司递交结算资料申请结算，原告方申请结算工程造价为1546500.66元，但长兴中山公司至今未对结算作出审核意见，建设方己于2017年5月之前已与被告长兴中山公司完成了工程结算。因被告长兴中山公司拖延结算并欠付原告工程款，原告于2017年5月9日分别向被告长兴中山公司、被告长兴公司、建设方发出工作联系函，催促被告长兴中山公司支付工程款，建设方收到后向原告作了回复，被告长兴公司收到工作联系函后也对被告长兴中山公司作了督促，但被告长兴中山公司仍置之不理，为此原告委托律师于2019年10月、2020年1月分别向被告长兴中山公司、被告长兴公司发出律师催告函，而两被告要么拒收函件，要么收到函件后置之不理。原告认为：原告依约履行了合同义务，被告长兴中山公司应依合同约定向原告支付工程款，其不依约支付进度款、进行工程结算、支付结算款、返还保修金还应依合同约定向原告支付违约金，被告长兴中山公司系被告长兴公司依法设立并取得营业执照的分支机构，故被告长兴公司对被告长兴中山公司不能清偿的债务依法应承担补充清偿责任。为维护原告合法权益，特此向贵院提起诉讼，请依法判决。

原告在举证期内提交以下证据：

1、***铝业有限公司营业执照复印件1份、台山市长兴建筑工程有限公司中山分公司企业信用信息公示报告打印件1份、台山市长兴建筑工程有限公司企业信用信息公示报告打印件1份，证明原、被告主体资格及被告长兴中山公司系被告长兴公司依法设立的分支机构，对被告长兴中山公司所负债务承担补充清偿责任；

2、建设工程施工合同（合同编号：GG2015****）原件1份，证明原告与被告一就涉案装修工程约定的合同内容，其中合同第四条、第五条、第六条、第九条第4、5、6项、第十条第（一）第3项系原告诉讼主张的合同依据；

3、开平**实业有限公司***销售中心钢结构及幕墙工程分项工程验收报告原件1份，证明原告已按合同约定于2015年12月25日并经被告长兴中山公司验收，已达到支付至合同造价85%进度款的条件，逾期应按未付工程款、每天万分之三支付违约金；

4、开平**实业有限公司***销售中心钢结构及幕墙工程结算书原件1份，证明原告在2016年3月8日向被告长兴中山公司递交了结算书，原告履行了提请工程结算的义务，被告长兴中山公司应履行工工程结算审核义务，否则应承担不利后果。如被告长兴中山公司对原告的结算书有异议，但拒绝审核且不申请司法造价鉴定，法院应径行以原告的结算书为结算工程款的依据；按照合同约定两个月结算完毕并在七天支付工程款造价的95%，逾期应按未付工程款、每天万分之三支付违约金；

5、关于***铝材公司与长兴公司纠纷的复函原件1份，证明被告一与发包单位也已完成了工程结算，且认可原告完成的工程内容和工程量；

6、工作联系函扫描件1份、文件签收表扫描件1份，证明被告长兴公司法定代表人于2017年6月18日收到其工作人员递交的关于原告向被告长兴中山公司提交的工程结算书和工作联系函的事实，印证原告已在2016年3月向被告长兴中山公司提交了工程结算书的事实；

7、（2019）广东林天律函字第*号律师催告函原件1份、（2020）广东林天律函字第*号律师催告函原件1份、快递单号查询打印件2份，证明原告在2019年10月和2020年1月均向被告长兴中山公司和被告长兴公司发出了律师催告函，其中有签收也有被退件的，原告持续在向被告长兴中山公司和被告长兴公司主张权利；

8、***销售中心开放的照片和新闻报导打印件3份、***销售中心在百度街景地图的照片打印件3份，证明原告承包的涉案工程已于2016年1月1日开放使用，故原告从2016年1月1日起算质保金退返期间，逾期支付按未付工程款、每天万分之三支付违约金。

被告长兴中山公司答辩及质证称，对证据没有异议，但对结算书不予认可。因为该工程是在2016年1月1日后开始使用，我方已经在2016年1月8日前支付原告1292000元，按照合同约定已经支付合同造价85%，但是该工程在使用过程中存在很多质量问题，我方也多次给电话通知施工方过来履行保修义务，但对方都没有过来，质量问题在原告提交的证据10可以体现，开发商也因为质量问题扣掉我方30000多元，因为对方没有来进行维修，所以开发商就找到第三方维修，按照合同约定我方是足额支付施工方的合同价款，但由于开发商各种原因，把我方的工程款拖到2017年都没有进行工程验收及结算，所以施工方没有按照合同履行保修义务和开发商没有按时支付工程款是导致我方和施工方还没有确认工程结算款的原因。

被告在举证期内没有提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院将结合案件事实，对其真实性、合法性、关联性进行认定。

经审理查明，本院确认如下事实：

2015年10月31日，原告与被告长兴中山公司就开平**实业有限公司***销售中心钢结构及幕墙工程签订合同编号为GG2015****《建设工程施工合同》。合同约定：1、原告承包长兴中山公司分包的开平**实业有限公司***销售中心钢结钢、吊挂玻璃幕墙、点式园弧玻璃幕墙、铝板、锥形采光顶工程的施工（包工包料）；2、工程总造价暂定为1520000元，工程按综合单价包干，结算时以实际完成工程量乘以相应综合单价计算；3、工期为2015年11月1日至2015年12月25日，计划工期为55个日历天；4、钢结构全部材料入场三天内支付合同造价40%的工程进度款608000元，玻璃幕墙玻璃进场三天内支付至工程造价55%进度款228000元，工程安装基本完工至工人撤场前支付至工程造价85%进度款456000元，工程验收后二个月内结算完毕付至工程造价95%工程款，余款5%一年保修期满后七天内付清；5、保修期以本工程验收合格日计起一年；6、逾期付款，每逾期一天按未付工程款万分之三支付违约金，累计计算。其后原告进场施工。原告提交的分项工程验收报告显示工程完工日期为2015年12月25日。涉案工程于2016年1月1日交付使用。截止2016年1月8日长兴中山公司共计支付合同价85%的工程款1292000元。2016年3月8日，原告制作结算书，申请结算工程造价为1546500.66元。2017年5月9日原告制作工作联系函，催促被告长兴中山公司支付工程款，开平**实业有限公司于2017年5月12日向原告作出回复，称其已经履行与长兴中山公司的合同结算及支付义务，被告长兴中山公司对原告申请的工程造价1546500.66元未置可否。后原告于2019年10月、2020年1月分别向被告长兴中山公司、被告长兴公司发出律师催告函，要求被告按合同约定结算工程款及违约金。

另查明，被告长兴中山公司系被告长兴公司依法设立并取得营业执照的分支机构。

本院认为，本案属建设工程合同纠纷。原告按合同约定完成工程施工，原被告双方对被告拖欠原告部分工程款的事实均无异议。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。原告要求被告长兴中山公司支付工程款，本院予以支持。

关于被告长兴中山公司应支付工程款的数额问题。经查，原告依约完成工程施工后，该工程已于2016年1月1日实际交付使用。原告向被告申请工程结算金额1546500.66元，被告对该金额不予认可，但直至一审法庭辩论终结前，被告既未对工程结算提出被告方的具体数额，也不申请对工程进行造价鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因被告长兴中山公司未能提供足以反驳原告方的证据，根据规定，被告应承当举证不能的后果。本院对原告主张按工程造价1546500.66元予以结算工程款的诉求予以支持。扣除被告长兴中山公司已经支付的1292000元，被告长兴中山公司还应支付给原告254500.66元。根据双方约定，该款包括95%工程款177175.63元（1546500.66元×95%-1292000元）以及5%的保修金77325.03元（1546500.66元×5%）。

关于被告长兴中山公司辩称的工程质量问题。因被告没有提供证据证明维修的具体情况以及实际维修费用，因此，被告要求扣减维修费的抗辩本院不予支持。

关于支付违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张85%工程款的违约金，因长兴中山公司在原告提交结算书之前已经依约支付了合同价85%的工程款，故原告的该主张本院不予支持。对于工程余款254500.66元的违约金支付，根据原被告的约定，工程验收后二个月内结算完毕付至工程造价95%工程款，余款5%一年保修期满后七天内付清。本案原告提交了验收报告并于2016年3月8日制作提交了涉案工程结算书。被告长兴中山公司辩称至今也没有验收该工程，也不认可结算书。但原告及长兴中山公司均认可本案涉案工程已于2016年1月1日实际交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在原告提交了结算书之后，至原告起诉之日，已经过四年时间，长兴中山公司未能证明其在合理时间内对原告的结算书给予明确答复，也未有证据证明被告对涉案工程提出其被告方的具体数额，被告也不申请工程造价鉴定，则原告主张长兴中山公司应支付95%工程款的时间为2016年5月7日，本院予以支持。95%工程款的违约金计算方法为：以177175.63元（1546500.66元×95%-1292000元）为基数，自2016年5月7日起至还清款项之日止，按每日万分之三计算。根据上述查明的事实，5%保修金的返还时间为保修期满七天内，即2017年1月7日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持……（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”。原告主张返还保修金，本院予以支持。5%保修金的违约金计算方法为：以77325.03元（1546500.66元×5%）为基数，自2017年1月7日起至还清款项之日止，按每日万分之三计算。

关于被告长兴中山公司与长兴公司的责任承担问题，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”。原告主张长兴中山公司作为长兴公司的分公司，长兴公司应当对长兴中山公司不能清偿的债务承担补充清偿责任，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告台山市长兴建筑工程有限公司中山分公司应在本判决生效之日起十日内支付工程款177175.63元及违约金给原告***铝业有限公司（违约金计算方法：以177175.63元为基数，自2016年5月7日起至还清款项之日止，按每日万分之三计算）；

二、被告台山市长兴建筑工程有限公司中山分公司应在本判决生效之日起十日内支付保修金77325.03元及违约金给原告***铝业有限公司（违约金计算方法：以77325.03元为基数，自2017年1月7日起至还清款项之日止，按每日万分之三计算）；

三、被告台山市长兴建筑工程有限公司对上述第一项、第二项确定的台山市长兴建筑工程有限公司中山分公司的应付款项向原告***铝业有限公司承担补充清偿责任；

四、驳回原告***铝业有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费6788.8元（原告已预交），由原告***铝业有限公司负担2067.13元，由被告台山市长兴建筑工程有限公司中山分公司和被告台山市长兴建筑工程有限公司共同负担4721.67元（经原告同意，此款由被告直接支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。

审　判　长　　陈德展

人民陪审员　　温丽琴

人民陪审员　　陈洁敏

二〇二〇年十月十日

书　记　员　　李小茵