永利坚铝业有限公司与佛山市东方运通房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终1174号

上诉人（原审被告）：***铝业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：麦某1。

委托诉讼代理人：段小华，广东林天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市东方运通房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：黄某1。

委托诉讼代理人：陈海，广东源浩律师事务所律师。

上诉人***铝业有限公司（以下简称***公司）与被上诉人佛山市东方运通房地产开发有限公司（以下简称东方运通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回东方运通公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审案件的受理费由东方运通公司承担。事实与理由：一、涉案维修项目属工程质量缺陷保修范围的举证责任，依法应由东方运通公司承担而非由***公司承担。涉案装饰装修工程于2015年6月30日，经建设方、施工方、勘察方、设计方、监理方五方竣工验收合格，这已证明涉案装饰装修工程质量合格。工程竣工验收合格交付使用后，***公司向东方运通公司承担的是工程质量保修义务，在无充分证据证明的情况下，不能推翻工程质量合格的事实。因为工程已交付东方运通公司，由东方运通公司实际控制工程并自行或交付他人使用。对于东方运通公司或第三人如何使用、是否存在违法或不当使用、是否对工程进行了隐性破坏等***公司无从得知。在此情形下，***公司根本不可能举证证明涉案工程需要维修是由东方运通公司或第三人所致，相反东方运通公司控制、管理、使用工程，其更有能力和条件发现、掌握导致工程需要维修的原因。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，对于经竣工验收合格后工程保修范围的质量缺陷举证责任，人民法院应根据公平原则和诚实信用原则，结合建设方和施工方的举证能力等因素应确定由建设方即东方运通公司承担。二、由于广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初××号民事判决将工程保修举证责任错误分配给***公司承担，才会引发这次东方运通公司对***公司的再次诉讼。在（2017）粤0604民初××号案中，东方运通公司在该案起诉前分别于2017年8月10日和2017年8月24日向***公司发出《工作联系单》，要求***公司对三十层天面层、1510房幕墙玻璃漏装、2010房玻璃漏装、观光梯玻璃破损、二层东面幕墙玻璃破损、2202房幕墙玻璃破损、1812房幕墙玻璃破损、首层外立面玻璃破损（东南角）、3号电梯大门、咖啡屋地弹门脱落、五楼商场幕墙玻璃破损更换进行保修。若上述维修项目确系工程质量缺陷所致，那东方运通公司一并提起诉讼才符合常理和社会常识。但东方运通公司却分开两次进行诉讼，其目的是规避工程质量鉴定，以免工程质量鉴定可能会导致东方运通公司承担不利的后果。

东方运通公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，***公司的上诉请求没有任何事实与法律依据，请求二审法院依法驳回***公司的全部上诉请求。一、涉案玻璃幕墙工程属于***公司的保修范围，对涉案玻璃幕墙承担保修义务，是***公司的法定义务。在东方运通公司同意***公司玻璃幕墙存在损坏需要维修后，***公司即应当按约定履行维修义务。但***公司收到东方运通公司的维修通知后，没有安排人员到现场认真查看玻璃幕墙破损的情况，亦没有履行维修义务。***公司认为玻璃幕墙破损是楼上装修等原因造成，则***公司应负有对其免除维修义务的举证责任。否则，***公司应当承担维修责任。二、本案起诉前，东方运通公司也多次与***公司协商维修玻璃幕墙维修费的赔偿事宜，***公司一开始同意按《某某国际大厦幕墙工程施工合同》中的保修条款双倍赔偿维修费用。但后来，***公司又反悔，东方运通公司只能通过诉讼来解决纠纷。

东方运通公司向一审法院起诉请求：1.***公司因不履行涉案工程维修责任向东方运通公司赔偿217980元；2.本案诉讼费由***公司负担。

一审法院认定事实：2013年5月25日，东方运通公司（发包人）与***公司（承包人）签订《某某国际大厦幕墙工程施工合同》，主要约定：“第一部分、协议书……一、工程概况：工程名称：某某国际大厦幕墙工程。工程地点：佛山市禅城区********交汇处。工程内容：玻璃幕墙及石材幕墙：1、裙楼幕墙工程，包括悬挑玻璃雨篷、石材幕墙和玻璃幕墙；2、塔楼的玻璃幕墙，具体内容见施工图纸。资金来源：自筹。二、工程承包范围：承包范围：某某国际大厦幕墙工程。合同工期：计划开工日期：2013年5月29日；……三、质量与安全要求……3、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过竣工验收及完善整改意见并正式移交给发包人且双方在移交书上签字之日起计算，保修期限为：幕墙（玻璃幕墙或石材幕墙或铝板幕墙）工程，三年内免费保修质量缺陷（其中：渗漏缺陷5年内免费保修，20年内有偿保修；20年后可免于保修）；四、合同价款：合同暂定总金额9485390.45元整……七、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任……第二部分、专用条款……二、双方一般权利和义务：……5、承包人工作……5.10.1、在收到发包方书面维修单10日之内，必须完成有关的维修工作，如果因人员不足或者反应迟缓，或者在收到指令3日之内仍未开始动工，发包方有权将维修工作交由其他单位代为完成，所有发生的费用从承包方工程款中双倍扣除，承包方不得有异议……”

2017年8月10日，东方运通公司向***公司发送《工作联系单》：“我司于2017年8月1日收到贵司来函；该函相关内容我司2016年9月3日已进行了相应的回复，本着尽可能的妥善协商处理我司再次作出如下回复：……3、关于保修金事宜，我司从2016年1月3日、3月14日、3月29日、9月21日、2017年7月11日均发文给贵司要求维修三十层天面层、23层天面层幕墙玻璃、1510房幕墙玻璃漏装、2010房玻璃漏装、观光梯幕墙玻璃破损、二层东面幕墙玻璃破损、2202房幕墙窗玻璃破损、1812房幕墙窗玻璃破损、首层外立面玻璃破损（东南角）、3号电梯厅大门、咖啡屋地弹门脱落的质量问题进行维修更换，因涉及安全质量隐患，监理单位也多次催促贵司进行维修更换，但贵司均单方面以未付款为由对安全质量隐患漠视不予维修更换处理。为了大厦人员的安全及我司的名誉根据施工合同条款我司将采用“第三方”来更换破损玻璃的工作。因更换玻璃、赔偿业主、工程延期等费用将从贵司的合同款内扣除……”

2017年8月24日，东方运通公司向***公司发送《工作联系单》：“我司工程部于2017年7月19日发文告知贵司某某国际大厦多块幕墙玻璃破损；整座大厦的幕墙工程还在维保期要求贵司按照合同积极维保，但贵司置之不理。2017年8月23日中午14点台风“天鸽”到来后，因未及时更换两块破损玻璃造成砸伤附近一名小孩腿部砸伤，一名女性刮伤的事故；事故发生后我司立即组织了救助。因最近台风天气较多，还有2202房、1812房、2012房、5楼商场的幕墙玻璃破损未更换，我司再次要求贵司接文后立即进行维修，否则出现的所有安全责任问题及经济损失全部由贵司承担。”

2018年5月8日，东方运通公司向***公司发送《工作联系单》：“某某国际大厦于2017年6、7、9月均有发文给贵司通知某某国际大厦五楼东面2块、1314房东面一块、2013房幕墙窗一块玻璃破裂；2018年5月6日物业单位巡查广场咖啡屋时发现外墙玻璃及雨棚各一块玻璃爆裂；1314业主及2013业主已经投诉建设部门了，现要求贵司接文后尽快安排人员更换防止发生安全事故，望贵司对此问题引起重视并采取积极处理措施。否则由此质量问题产生的后果及损失由贵司承担。”

2018年6月29日，东方运通公司向***公司发送《工作联系单》：“某某国际大厦物业管理中心与工程部巡查发现幕墙工程施工合同范围内的维修工作幕墙安装单位迟迟不完成、故意拖延不维修。我司于2018年5月7日，2017年8月23日发函告知贵司尽快派员完成某某国际大厦幕墙玻璃破损更换，玻璃地弹门锁、把手维修。整座大厦的幕墙工程还在维保期要求贵司按照合同积极维保，但贵司置之不理。因2018年6月份贵司的维保期限即将到期，我司郑重告知贵司尽快完善维修，我司有权委托第三方进行维修；所有的维修费用从贵司工程款内扣除及因未维修问题而产生的业主赔偿、业主投诉造成建设主管部门的罚款及法律责任均由贵司承担；我司保留追究贵司的质量问题引起的权利。我司再次将未维修的幕墙工程告知贵司，1、五楼东南面幕墙玻璃；三层东面幕墙窗玻璃；23楼天面幕墙玻璃；2211房窗玻璃、2013房窗玻璃；1413房窗玻璃（业主已向建设主管部门投诉了）；咖啡屋二层外墙玻璃；咖啡屋玻璃雨棚1块；首层1#、2#、3#地弹门锁故障、首层南面玻璃门把手断裂、首层西面玻璃门倾斜脱落；二层至五层、30层天面层有较多玻璃未清理。”

2018年7月，东方运通公司（甲方）与案外人佛山市某某公司（以下简称某某公司，乙方）签订《某某国际大厦幕墙玻璃维修施工协议》，约定：“甲方将万通国际大玻璃幕墙维修安装工程发包给乙方。双方同意以附件报价清单108990元包干价（含税）工程……工期为：30天时间，即从2018年7月13日至8月12日完成……支付方式：1、预付工程款30%，验收及格后交付至95%；2、质保金5%，于保修期满6个月后支付。3、维修费划入如下银行账户：户名：佛山市某某公司，开户行：张槎九江基农商支行，账号：800***********624。”后附某某国际大厦更换幕墙玻璃费用结算单显示：1、咖啡屋外玻璃光棚（6+6夹胶）：单价9000元、金额9000元、备注1320*1990；2、咖啡屋外玻璃（6+12A+6中空LOW-E）：单价9000元、金额9000元、备注1155*3460；3、2211#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃：单价9000元、金额9000元、备注955*1485；4、1413#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃：单价9000元、金额9000元、备注955*1485；5、2013#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃：单价9000元、金额9000元、备注955*1485；6、天面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃：单价10000元、金额10000元、备注1475*1550；7、3层东面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃：单价10000元、金额10000元、备注1720*1390；8、5层东面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃：单价10000元、金额10000元、备注1720*1390；9、首层2#地弹门更换地弹簧：单价900元、金额1800元；10、首层拉手：单价500元、金额1000元；11、地锁：单价500元、金额1000元；12、天面顶更换玻璃需增加排栅措施费：单价25000元、金额25000元；13、税金：金额5190元。合计108990元。东方运通公司分别于2018年7月17日、8月8日、8月23日、2019年1月11日支付工程款32697元、35000元、35843.5元、5449.5元，合计108990元。

2018年7月30日，***公司向东方运通公司复《工作联系函》：“经现场验证，并非我司玻璃自身原因的破裂，因住房在使用过程中装修而破裂，咖啡屋雨棚玻璃也是因楼上装修而破裂，并非我司玻璃原因。望知悉！”

2018年8月2日，东方运通公司向***公司发送《工作联系单》：“我司于2017年8月7日、2018年5月7日、2018年6月28日发函给贵司关于维修某某国际大厦的幕墙玻璃破损事宜，截止2018年7月30日贵司复函我司；贵司的复函内容我司不予认可：1、关于咖啡屋玻璃雨棚及五层外立面玻璃从验收至今均未进行内外面的装修工作，贵司回复是楼上装修而造成，贵司的说法完全占不住脚是有意推脱保修责任；2、2013房、1413房、2211房的幕墙玻璃破损贵司回复经现场验证为住房使用过程中装修破裂，请贵司出具权威的书面验证报告我司好回复业主……”

另查明一：某某国际大厦幕墙工程于2015年6月30日竣工，保修期至2018年6月30日。

一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。东方运通公司、***公司签订的《某某国际大厦幕墙工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，东方运通公司、***公司均应按照合同约定善意全面的履行各自承担的义务。

关于东方运通公司诉请***公司不履行维修责任需承担的赔偿问题。第一，根据东方运通公司提交的施工协议、照片、请款书及国内支付业务付款回单显示，东方运通公司与案外人某某公司签订施工协议，约定由某某公司就某某国际大厦玻璃幕墙工程中咖啡屋外玻璃光棚（6+6夹胶）、咖啡屋外玻璃（6+12A+6中空LOW-E）、2211#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、1413#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、2013#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、天面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、三层东面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、5层东面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、首层2#地弹门更换地弹簧、首层拉手、地锁问题进行更换、维修，包含天面顶更换玻璃需增加排栅措施费与税金，东方运通公司共向案外人某某公司支付维修费用108990元；第二，关于上述维修、更换部分是否属于***公司保修范围。经查，某某国际大厦幕墙工程的保修期至2018年6月30日止。东方运通公司分别于2017年8月10日、8月24日，2018年5月8日、6月29日向***公司发送《工作联系函》，告知***公司涉案工程存在工程质量问题，要求***公司进行维修。***公司抗辩涉案维修项目并非工程质量缺陷，不属于保修范围。鉴于东方运通公司通知及维修的内容均属于涉案幕墙工程范畴，***公司抗辩玻璃破裂系由他人装修导致，但未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对***公司的抗辩不予采纳，确认东方运通公司主张的维修、更换内容属于***公司的保修范围；第三，《某某国际大厦幕墙工程施工合同》约定，***公司在收到东方运通公司书面维修单10日之内，必须完成有关的维修工作，如果因人员不足或者反应迟缓，或者在收到指令3日之内仍未开始动工，东方运通公司有权将维修工作交由其他单位代为完成，所有完成的费用从承包方工程款中双倍扣除。故此，东方运通公司因***公司不履行维修义务而委托某某公司维修所产生的费用108990元，应由***公司承担。至于双倍赔偿问题，上述条款系双方对违约责任的约定，东方运通公司诉请赔偿中超出维修费部分实质为违约金，而合同约定的违约标准偏高。东方运通公司在无有效证据证明其存在其他重大损失情况下，再苛以双倍赔偿，违约责任过高。一审法院依据公平原则予以调整，酌定***公司以维修费108990元为本金，按照年利率24%的标准，自东方运通公司向某某公司支付完毕维修费次日2019年1月12日起向东方运通公司计付违约金至***公司实际清偿之日止。东方运通公司诉请超出部分，一审法院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向东方运通公司支付维修费108990元及违约金（以维修费108990元为本金，按照年利率24%的标准，自2019年1月12日起向东方运通公司计付违约金至***公司实际清偿之日止）；二、驳回东方运通公司的其他诉讼请求。如***公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取2285元，由东方运通公司负担914元，***公司负担1371元。

二审期间，***公司、东方运通公司均未向本院提交新证据。

经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。围绕***公司的上诉请求，二审争议的焦点为：1.***公司应否向东方运通公司支付维修费108990元；2.一审判决认定***公司应以维修费108990元为本金，按年利率24%的标准向东方运通公司支付违约金是否合理。

关于争议焦点一。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”经查，***公司与东方运通公司签订的《某某国际大厦幕墙工程施工合同》中，关于质量保证问题，第三条约定：“保修期限为：幕墙（玻璃幕墙或石材幕墙或铝板幕墙）工程，三年内免费保修质量缺陷（其中：渗漏缺陷5年内免费保修，20年内有偿保修；20年后可免于保修）……”上述约定不违反法律规定，依法对各方均具有约束力。东方运通公司本案中要求***公司保修的项目为玻璃幕墙，属于施工合同约定的工程项目，保修期至2018年6月30日，***公司此期间依约应履行保修义务。***公司上诉主张涉案工程经竣工验收合格，且交付东方运通公司，东方运通公司本案中主张的保修项目与违法使用不当，第三人进行了隐性破坏等具有关联，不属于工程质量保修范围，但未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，***公司该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。本案发生前，***公司经东方运通公司多次发函告知涉案工程存在质量问题，要求其履行保修义务后，其未能适格履行保修义务，东方运通公司诉请其承担另行雇请案外人对该项目维修所产生的费用合法有据。根据东方运通公司提交的施工协议、照片、请款书及国内支付业务付款回单显示，东方运通公司将某某国际大厦玻璃幕墙工程中咖啡屋外玻璃光棚（6+6夹胶）、咖啡屋外玻璃（6+12A+6中空LOW-E）、2211#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、1413#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、2013#6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、天面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、三层东面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、5层东面6MM+12A+6MM中空LOW-E钢化玻璃、首层2#地弹门更换地弹簧、首层拉手、地锁问题进行更换、维修等与涉案工程有关的保修项目发包予某某公司施工完成，共向案外人某某公司支付维修费用合计108990元，一审法院判令***公司应向东方运通公司支付该笔维修费依据充分，本院予以维持。

关于争议焦点二。《某某国际大厦幕墙工程施工合同》约定，***公司在收到东方运通公司书面维修单10日之内，必须完成有关的维修工作，如果因人员不足或者反应迟缓，或者在收到指令3日之内仍未开始动工，东方运通公司有权将维修工作交由其他单位代为完成，所有完成的费用从承包方工程款中双倍扣除。上述条款有关双倍赔偿问题系双方关于违约责任的约定，***公司在收到东方运通公司书面维修单后并未依约履行合同义务，应向东方运通公司支付违约金。对于违约金应否调整问题，一审法院结合***公司违约情节、上述合同约定及东方运通公司具体损失等因素考虑，对双方约定的违约金予以调低，酌情判令***公司以维修费108990元为本金，按照年利率24%的标准计付违约金合法有据，本院予以维持。***公司上诉主张一审判决确定的违约金过高，要求以维修费为本金、按照银行同期同类贷款利率计付违约金依据不足，本院不予支持。

综上，***公司的上诉请求缺乏理据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2480元，由上诉人***铝业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　耿　翔

审 判 员　　翁丰好

审 判 员　　姜欣欣

二〇二〇年四月十日

法官助理　　杨全欣

书 记 员　　周英洋