某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘13民终1209号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月14日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月9日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：颜旺宇、肖欢，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：娄底市恒顺房地产开发有限公司，住所地：双峰县永丰镇国藩路艺芳新城。

法定代表人：周映兰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李富强，湖南国藩律师事务所律师。

原审原告：罗长安，男，1966年10月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

原审第三人：湖南定慧园林景观工程有限公司，住所地：长沙市天心区韶山南路658号湘林小区7栋301房。

法定代表人：向朝阳，该公司执行董事兼总经理。

上诉人***、***因与被上诉人娄底市恒顺房地产开发有限公司、原审原告罗长安、原审第三人湖南定慧园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初5389号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、依法撤销双峰县法院（2019）湘1321民初5389号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审费用。事实与理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误，其所作出的判决对上诉人严重不公，依法应予以撤销，其具体理由如下：一、关于代位权诉讼的法律适用错误，本案上诉人向被上诉人主张工程款的行为是法律规定在建设工程领域对特殊群体的救济行为，不等同于代位求偿权的性质，上诉人有权直接与被上诉人进行结算。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》两个司法解释，上述两个解释的第二十六条和第二十四条的规定，赋予了实际施工人在一定条件下突破合同相对性的诉权，不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。本案工程被上诉人已认可上诉人的实际施工人身份，且因被上诉人欠付工程款致使上诉人欠付农民工工资，后该名农民工就工资问题向双峰县劳动监察局投诉，因第三人湖南定慧园林景观工程有限公司为被挂靠公司，不实际参与本案工程，双峰县劳动监察局多次查找未能与湖南定慧园林景观工程有限公司取得联系，后劳动争议通过双峰县劳动监察局调解，最终由上诉人和被上诉人支付该农民工工资。在本案工程施工过程中，被上诉人直接将本案部分工程款转入上诉人的私人账户上，施工过程中第三人未对本案工程进行管理，也未投入人力、物力、财力，亦不可能与被上诉人进行工程结算。综上，本案上诉人有权依据法律规定直接与被上诉人进行本案工程剩余工程款的结算，并要求被上诉人偿还剩余工程款的权利。二、本案工程的债权债务已确定，一审法院关于债权债务不确定的事实认定错误。本案工程为总价158万元大包干的建设工程施工合同，本案工程已于2016年5月全部完工并实际交付被上诉人使用，被上诉人应按照合同约定支付上诉人欠付工程款65万元。被上诉人楼盘1＃、2＃于2016年5月26日验收移交，《娄底市城市绿化管理办法》第十六条“建设单位和个人在向市、县（市）建设行政主管部门申报主体工程竣工验收时，应一并向市、县（市）城市绿化行政主管部门申请其配套绿化工程竣工验收，经验收合格，由市、县（市）城市绿化行政主管部门加盖‘城市绿化工程验收合格章’后，市、县（市）建设行政主管部门方可办理工程竣工备案手续，市、县（市）房产管理部门才能办理房屋产权证”。被上诉人于2016年6月2日在被上诉人的微信公众号双峰恒顺世家名为《恒顺世家欢迎新业主回家，恭祝各位新业主入伙大吉》的文字中，欢迎业主回家的同时，专篇对原告工程进行展示，多角度全方位地展示原告工程为优质工程。证人刘某亦证明本案工程已于2016年6月1日前全部完工，并经被告验收后交给了被告公司，工程全部开放正常运转。综上，可知上诉人已在2016年5月已将本案工程施工完成并移交，且被上诉人已经实际接收和使用，并向行政主管部门完成竣工验收。依据合同约定，本案工程有一年的养护期，但在2017年6月之前，被上诉人未就工程质量缺陷问题向上诉人致函，亦可说明被上诉人认可上诉人的工程。被上诉人主张本案工程有约166480元的剩余工程是被上诉人委托第三方完成的，但被上诉人提交的证据显示被上诉人主张其委托第三人完成的剩余工程完成时间与本案工程完成时间相差两年之久，已过养护期，与本案无关，不足以证明系因上诉人施工的工程发生返工。即便一审法院认定该166480元的剩余工程是被上诉人完成的，对于其余的1413520元工程，被上诉人已自认是上诉人完工的，对该部分工程量无需上诉人另行举证证明，该部分工程的债权债务已确定。恳请法院判如诉请。

被上诉人娄底市恒顺房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审原告罗长安支持上诉人***、***的上诉意见。

原审第三人湖南定慧园林景观工程有限公司未向本院提交答辩意见。

***、罗长安、***向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付拖欠的景观绿化工程款650000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款结清止）；2、原告对施工工程享有优先受偿权；3、本案案件受理费等相关费用由被告承担。

一审法院认定以下事实：2015年11月1日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《主入口景观施工合同》，将主入口景观工程项目承包给第三人。合同约定:工程名称为恒顺世家主入口景观工程，工程范围：按2015年5月湘潭市规划建筑设计院设计的施工图为准(4936㎡)，工程内容包括：硬景(硬质铺地、园林小品等)、软景（乔木、灌木及草坪等)、水体、景观照明等。总工期58天，开工日期：2015年11月8日，竣工日期：2016年元月5日(人力不可抗拒的因素除外)。承包形式为包工、包料、包质量、包工期、包文明、包安全、包施工措施费、包垃圾清运费、包验收、包税金。工程总造价为壹佰伍拾捌万元整(小写：1580000.00元)大包干，大包干造价包含了所有费用和税金。因施工现场因素影响有一部分工程暂时不能施工的工程项目，按实际未做部分的工程量按实扣减，等到能施工时及时组织施工人员完成未完部分的工程量，竣工验收合格后补付扣减的工程款。合同第十一条约定竣工验收、工程移交及资料管理：竣工验收应具备下列条件：完成合同约定的内容；有乙方提交的工程质量保修书……，工程具备竣工条件后，乙方向甲方提交竣工报告，竣工验收合格后20日内乙方应向甲方提交工程竣工资料和竣工图纸一式肆4。第十二条约定违约责任：1、如果甲方未按期拨付工程进度款超过3日，甲方每逾期一天付款按合同总造价支付乙方同期银行利率的违约金。如造成工期延期，则乙方工期顺延。2、乙方未能按照合同工期完成施工，每逾期一天，罚乙方2000元，超过五天处违约金1万元；如质量不合格，甲方有权拒付工程款。如乙方如期完工，甲方奖励乙方8000元人民币。3、本合同生效后，甲、乙双方任何一方不得无故解除，否则，即视为违约。违约方按人民币壹拾伍万元向守约方支付违约金。合同签订后，第三人将工程转包给李林恒施工，第三人收取1.58万元管理费，2016年1月14日，第三人与李林恒签订了《项目承包协议书》。李林恒与原告罗长安、***、***四人合伙，原告***负责现场施工，后李林恒退出合伙。2016年3月24日，第三人与***另行签订《项目承包协议书》，原告***继续组织施工。到2016年5月3日，原告仅完成60%的工程量。被告（甲方）与第三人（乙方）签订《补充协议》，内容：甲、乙双方于2015年11月1日签订《主入口景观施工合同》(以下简称主合同)，依据该合同约定乙方必须在2016年元月5日竣工，逾期一天处乙方违约金2000元一天。但由于乙方施工组织不到位，一直没有完成合同约定的施工内容，严重影响甲方交房工作。现乙方请求甲方对本工程的竣工日期予以延期至2016年5月15日，甲乙双方同意，就有关事项自愿达成以下补充条款：1、甲方同意乙方承包的本工程竣工日期延期至2016年5月15日。如果乙方在2016年5月15日前完成了主合同的全部施工工程量，则甲方同意放弃追究乙方逾期违约责任；如果乙方在2016年5月15日前还没有完成主合同的全部施工工程量，除解除主合同之外，甲方有权继续追究乙方逾期完工的违约责任。2、乙方应在2016年5月3日向甲方出具具体施工节点的施工计划，甲方严格按照乙方施工计划中时间节点进行初步验收并按初步验收的工程量支付80%的工程款。3、乙方指定本项目的现场施工负责人为***，乙方委托***直接按照主合同及本补充协议约定的施工内容组织施工队伍进行施工。乙方同意本工程的工程款由***出具收条直接从甲方公司领取。在领取工程款时，如果乙方或***不能提供有效税务发票，则由甲方直接扣除税金。4、因乙方不能在2016年5月15日前竣工，甲、乙双方所签订的主合同双方自动解除，对乙方所完成的工程量按照实际完成量的80%计付工程款，乙方并应在甲方发出退场通知之日起24小时之内撤出全部施工人员及施工材料，逾期撤出,甲方可以对乙方施工现场留存的一切物件视为无主物予以处理，乙方不得有任何异议，并赔偿造成甲方的一切损失。原告***本人参与《补充协议》的协商并在补充协议上签字，同日，第三人和***按补充协议的要求向被告提交了《施工进度计划》：1、在5月8日前做到所有贴砖至喷泉之前，到国藩路边的所有铺装、绿化、景观完成（包括岗亭，其他的所有扫尾完成）；2、5月13日前所有工程完工；3、5月15日竣工交付。《补充协议》签订后，***继续组织施工，到2016年5月15日，工程还没有全部完成，***没有向被告提交竣工验收申请和施工资料，自行离开，双方没有进行工程验收和结算。

2017年元月17日,***与周石铁签署《协议书》，约定:湖南定慧园林公司第一期绿化工程未完成部分,双方已达成协议,在工程款里扣除人民币叁万元整(30000.00)。周石铁完成这部分工程后，2018年1月30日在被告处领取工程款30000元。

2019年1月10日，双峰县劳动监察局向被告发函，要求被告协助支付***雇请的民工工资，当天，被告通过双峰县劳动监察局代原告支付民工刘某、周济清两人工资8300元。

截止起诉日，原告认可被告已经支付工程款合计937793.5元。其中向第三人账户转账支付300000元，向原告***账户转账支付607923.5元，向原告***支付现金30000元。

另查明，2016年9月28日，被告小区的房产工程竣工验收。

被告提出，原告离开后，尚未完工的绿化工程另请王海平施工，2020年1月17日支付工程款90000元，对不符合要求的人行主入口工程另请周石铁返工，2018年12月21日支付工程款76480元，提交了领款人的领据及银行付款凭证，但没有提交双方的施工合同、结算单及施工单。

一审法院认为，第三人与被告签订《主入口景观施工合同》，承包被告的景观工程，约定的事项清楚明确，内容不违反法律规定，双方的建设工程施工合同关系依法成立，受到法律保护，双方应履行各自的合同义务以达成合同目的。第三人承包工程后，又转包给***等人施工，被告对此没有提出反对意见，被告向原告***直接支付过工程款，第三人亦认可原告是实际施工人，因此，可以认定原告的实际施工人身份。实际施工人认为第三人怠于行使权利，对自己造成损害，可以代位行使起诉权，因此，***、罗长安、***是本案的适格原告，可以向被告主张权利。

法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告基于法律的规定提起代位权诉讼，应当提交自己与第三人存在债权债务关系的依据、第三人对被告享有到期债权的依据、第三人怠于行使权利对原告造成损害的依据，用以支持自己的主张。本案中，第三人与被告之间至今没有进行工程结算，第三人与被告之间的债权债务没有确定；原告也未提交自己与第三人的结算依据，原告与第三人之间的债权债务也未确定。原告要求按合同金额扣减被告已付款的方式确定被告的欠款金额，但原告没有提交工程完工提请被告验收及与被告结算的依据，也没有提供自己的施工单来证明自己已完成的工程量，导致无法确定被告的欠款准确金额。因此，对原告的主张，因证据不足，一审法院不予支持。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告***、罗长安、***的诉讼请求。案件受理费10300元，由原告***、罗长安、***负担。

二审审理中，各方当事人均未向本院提交证据。

除“截止起诉日，原告认可被告已经支付工程款合计937793.5元。其中向第三人账户转账支付300000元，向原告***账户转账支付607923.5元，向原告***支付现金30000元。”应为“截止起诉日，原告认可被告已经支付工程款合计930000元。其中向第三人账户转账支付300000元，向原告***账户转账支付607923.5元，向原告***支付现金22076.5元。”外，本院确认一审所查明其他案件事实。

本院另查明，娄底市恒顺房地产开发有限公司开发的恒顺世家1、2栋于2016年6月2日正式交房，在该公司的微信公众号2016年6月2日恒顺世家的部分照片显示恒顺世家项目的入口花园的喷泉、水池、台阶、绿化等项目绝大部分已经实际完工。

娄底市恒顺房地产开发有限公司在一审过程中（2020年5月15日）向法院提交《出入口景观工程结算单》，其内容为“1、根据施工合同应付工程为已经完成的工程量的80%：（1580000元—30000元—166480元）×80%＝1383520元×80%＝1106815.36元；2、合同内未完工程应付第三方周石铁30000元；3、根据补充协议和施工合同应扣乙方公司的违约金：2016年1月5日开始2017年1月17日止，每天2000元，合计378天×2000元＝75.6万元；4、已开发票58万元，未开发票应扣税（93—58万元）×5%＝17500元；5、甲方已付工程款进度款：930000元；6、工程质量不合格返工及未完成的工程：166480元（90000+76480元）；7、县劳动监察局要求支付的刘跃光等人工资8300元”。二审中，上诉人***方对上述结算单的第2、5、7项没有异议。对第1项认为应为100%，认为第3项的违约金应为1万元，认为第4项，认可已经开票的金额为58万元，但认为税率应当是3%，对第6项不予认可，认为工程施工时间及内容应不属于一期绿化工程未完成部分，系娄底市恒顺房地产开发有限公司单方所制作。

娄底市恒顺房地产开发有限公司向一审法院提交以下三张领据：1、2018年1月30日，周石铁领取叁万元的领据，领款用途说明：付一期绿化工程未完成的工程款；2、2020年元月17日，王海平领取玖万元，领款用途说明：恒顺世家绿化工程款；3、2018年12月21日，周石铁领取108572元，领款用途说明：恒顺世家现场隐蔽工程款。

本院认为，依法订立的合同受法律保护。原审第三人湖南定慧园林景观工程有限公司与娄底市恒顺房地产开发有限公司签订《主入口景观施工合同》后，将该合同所涉及的工程以项目承包的方式分包给***等人，由于***等人不具有施工资质，故对双方所签订的《项目承包协议书》应认定为无效。***等人作为实际施工人已经实际完成了绝大部分工程量，案涉工程项目也已经实际交付使用，因此***等人依法有权向娄底市恒顺房地产开发有限公司主张支付工程款。虽然双方没有进行结算，但双方签订的合同系定额合同，可以依据该合同对涉案的工程款项进行认定。在一审诉讼中，***等人自认有少量工程未完成，娄底市恒顺房地产开发有限公司亦认可***等人实际完成了总工程量的80%。结合上述合同的结算条款以及娄底市恒顺房地产开发有限公司向一审法院提交的有关领据，可以认定娄底市恒顺房地产开发有限公司应付的总工程款为158万元，在核减已付的93万元、娄底市恒顺房地产开发有限公司代为支付周石铁的3万元工程款、王海平的9万元工程款、劳务工资8300元及合同约定的最高为1万元的违约金后，该公司尚应支付***等人工程价款51.17万元。因娄底市恒顺房地产开发有限公司未提交充足证据证实有关隐蔽工程属于***等人应当完成的工程量，故对于该公司提出的应在总工程款中核减这一部分工程价款的抗辩主张本院不予采纳。综上，上诉人***等人的主要上诉理由成立；原判决认定事实有误，适用法律不当，本院对原判决依法应予改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初5389号民事判决；

二、被上诉人娄底市恒顺房地产开发有限公司偿付上诉人***、***、原审原告罗长安工程款511700元，并自2020年1月18日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息至该工程价款付清之日止；

三、驳回***、***、罗长安的其他诉讼请求。

上述应付款项限本判决生效后7日内履行。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本案一审受理费10300元、二审案件受理费10300元，合计20600元，由上诉人***、***、原审原告罗长安负担3600元，被上诉人娄底市恒顺房地产开发有限公司负担17000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　童赞辉

审　判　员　　魏正宇

审　判　员　　谭　芳

二〇二〇年九月十七日

代理书记员　　刘　银

附相关法律法规：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。