***与***、杭州花园岗园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市下城区人民法院

民 事 判 决 书

（2009）杭下民初字第891号

原告***。

委托代理人（特别授权代理）胡卫平。

被告***。

被告杭州花园岗园林绿化有限公司。

法定代表人周金建。

两被告共同委托代理人（特别授权代理）宋教芳。

原告***诉被告***、杭州花园岗园林绿化有限公司（以下简称花园岗公司）建设工程合同纠纷一案，于2009年5月6日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，审理期间原告提出鉴定申请，在鉴定程序结束后，本院于2010年1月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人胡卫平，被告***、两被告共同委托代理人宋教芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2005年11月25日建设单位浙江野风时代发展有限公司因建设杭州野风现代领地室外景观工程需要，将上述工程发包给被告花园岗公司施工，并与之签订了工程施工合同，花园岗公司又将工程转包给被告***。***之后又将该工程项目转给原告施工，并签订了施工协议。原告接收转包后，已全部完成了协议上工程内容和变更联系单上的工程内容。上述工程在2008年经建设单位造价审计审定原告施工的总工程量为110.820577元，扣除被告已支付的32万元，被告尚欠原告工程款68.820577万元。原告认为，原告作为实际施工人，在本案工程竣工并已投入使用的情况下，有权力要求被告***支付剩余工程款，被告花园岗违法将本案工程施工转包，也应在欠款范围内承担付款责任。诉请判令被告***立即支付工程款68.820577万元，逾期付款利息损失65.266682万元（暂时计算至2009年4月24日止，此后仍按银行同期贷款利率的四倍支付至还清之日止）；要求两被告共同偿还原告工程保证金1万元并承担本案诉讼费。

被告***、杭州花园岗园林绿化有限公司辩称，两被告之间是内部承包关系，而非原告所讲的转包关系。原告承包的工程是分包合同中约定的大理石工程，不包括施工联系单部分，原告提交的施工联系单中的大理石工程是***施工的。按照工程审计结果，大理石工程的总款额为103.4120万元，工程面积为6944.38平方米，其中由***施工的部分为162218.86元，原告实际施工部分为871908.3元。按照双方签订的合同约定，双方结算的工程款还应下浮24％并按照每平方米10元交纳管理费，这样被告***应支付给原告的工程款为606657元。而实际上被告***已经支付了738823.14元，多支付了132166.03元，对此被告保留向原告提起诉讼的权利。原告主张的利息部分亦没有法律依据，审计时间为2008年8月29日，照分包合同约定，审计后4个月内支付决算总价的90％，而被告在审计前已经付足90％。对于保证金，根据双方合同约定：逾期一天支付5000元，逾期竣工7天以上的保证金没收，而原告实际在2006年6月才完工，已超出了约定的竣工时间很久，故对保证金不应予以退还。综上，要求判令驳回原告的诉讼请求。

为证明诉讼请求所依据的事实，原告***提交如下证据并经庭审质证：

1、证明，欲证明***从花园岗公司直接领款付给原告，原告实际承包了施工工程的事实；

2、领款收据、收条，欲证明原告从***处领取19万元的事实；

对上述两证据经质证被告无异议，对其证据效力本院予以认定。

3、野风现代领地室外景观工程施工合同，欲证明野风公司将杭州野风现在领地C、D地块室外景观工程发包给被告花园岗公司施工的事实；对该证据经质证被告对真实性没有异议，但提出项目经理后变更为被告***，对该证据效力本院予以认定。

4、协议，欲证明（1）工程范围是野风现代领地室外景观工程中所有的花岗石；（2）被告***又将工程转包给原告施工的事实；（3）原告是本工程的实际承包人；（4）工程的价款、交付。对该证据经质证被告对证据真实性并无异议，对其证据效力本院予以认定。

5、承诺书，欲证明被告***承付原告付款的事实。对该证据经质证被告对证据真实性并无异议，对其证据效力本院予以认定。

6、工程结算的审核报告，欲证明本案工程的工程量，本案工程造价为110.820577元。对该证据经质证被告对原告所提出的工程款数额提出异议。本院认为被告对该证据真实性并无异议，该报告与本案存在有关联性，对其证据效力本院予以认定。

7、照片一组，欲证明原告已经完成本案工程，被告已经投入使用的事实。对该证据经质证被告对真实性无异议，但提出联系单上的工程都是被告进行施工的，与原告无关。本院认为对于欲证事实被告并无异议，对该证据效力本院予以认定。

8、凭据，欲证明原告向被告***支付保证金1万元的事实。对该证据经质证被告无异议，对其证据效力本院予以认定。

9、承揽合同，欲证明原告曾于2006年2月17日与卓根平（主要的石材供应商）签订定做花岗石的承揽合同，约定交货地点在杭州野风公司，原告为本案实际施工方的事实。对该证据经质证被告无异议，对其证据效力本院予以认定。

10、购石材明细、营业执照，欲证明桐庐福海园林景石有限公司于2006年6月10日向原告出具原告替野风工地购买石材明细的事实。对该证据经质证被告对真实性、关联性都有异议，认为证据所述拉丝板、石材均与审核不符。本院认为该证据对于原告实际对工程量并无必然证明力，对其证据效力不予认定。

11、发货单，欲证明原告替杭州野风向桐庐永达石材工艺厂购买石材共计18.3020万元的事实。对该证据经质证被告对证据三性都有异议，认为提出的数字与审核不符合。本院认为该证据对于原告实际对工程量并无必然证明力，对其证据效力不予认定。

12、领款收据、销货清单、收条，欲证明原告替杭州野风工地定作石材购买材料以及向野风工地领款的事实；对该证据经质证被告对证据三性都有异议，认为原告提出的大理石品种与审核不符。本院认为该证据对于原告实际的工程量并无必然证明力，对其证据效力不予认定。

13、规格图，欲证明是原告替杭州野风工地定作石材的规格；对该证据经质证被告对证据三性都有异议，本院认为该证据并无出具人的签名，不符合证据的形式要件，对欲证事实也缺乏证明力，对其证据效力不予认定。

14、送货单，欲证明华盛石材有限公司曾替原告送石材至杭州野风工地。对该证据经质证被告对证据三性都有异议，认为原告提出的大理石颜色与审核不符，说明这是原告事后补的。本院认为该证据对于原告实际的工程量并无必然证明力，对其证据效力效力不予认定。

15、中标通知书，欲证明本案工程的开工时间和地点。

16、监理工作总结，欲证明本案工程竣工的事实。

对上述两证据经质证被告对其真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关。本院认为对于原告应否向被告赔偿逾期竣工损失的问题并非本案所审查的范围，上述两证据与本案缺乏必要的关联性，对其证据效力本院不予认定。

为证明答辩意见所依据的事实，两被告提交了下述证据材料：

1、借条、欲证明***向原告支付工程款；对该证据经质证，原告对借条的真实性提出异议，认为这与3月10日领款凭证上的5万元是同一笔钱，本院认为原告该意见缺乏依据，按照通常的认识能力，不可能就同一笔钱既出具借条又出具领条，对该借条的证据效力本院予以认定。

2、领条，欲证明***向原告支付工程款；对该证据经质证，原告对收条中2006年3月10日、4月10日的领条有异议，认为原告并没有领过，对其他收条无异议，本院认为原告就异议未能提交有反驳证据，对其异议意见本院不予采信，对被告提交的该组领、收条证据效力予以认定。

3、收条，欲证明***向原告支付工程款；对该证据经质证，原告对证据三性均有异议，认为不可能将三份收条写在同一张纸上，另外三张，原告已作扣除，不应再计算。本院认为该证据为书写在同一纸张上的收、借条，时间由前至后，是双方在经济往来频繁时一种特殊的记录方式，从证据本身来讲并无明显瑕疵，原告由此认为该证据不真实的意见，缺乏相应依据，本院不予采纳，对该证据的效力予以认定。对此外的三张收、领条，由原告的质证意见来看，对所反映的事实并无异议，根据证据认定的规则，对其证据效力予以认定。

4、邓少雄、林文艺等人的凭据、领条，欲证明被告工地管理人员代原告支付人工工资、生活费的事实，对该证据经质证，原告对证据三性均有异议，认为被告为什么要代付，支付了多少原告并不知道，代付的材料款数量、种类也有异议。本院认为被告对所提出的上述代付款项，并未提交证据证明得到过原告的委托或追认，故无法确认被告代付的上述款项应在工程款中直接扣除，即无法确认上述证据与本案之间的关联性，对其证据效力本院予以认定。

5、送、销货清单，欲证明被告代原告垫付材料款，原告签收的事实。原告对证据三性均有异议，认为被告为什么要代付，支付了多少原告并不知道，代付的材料款数量、种类也有异议。本院认为上述清单内容中不能反映原告签收的货物款项是由被告代付的事实，对其证据效力不予认定。

6、代垫付清单，欲证明被告代原告垫付材料款32600元。对该证据经质证原告对证据三性均有异议，认为被告为什么要代付，支付了多少原告并不知道，代付的材料款数量、种类也有异议。本院认为该清单从措辞反映为原告自行书写，在原告不予认可的情况下不具有证据效力，对其证据效力不予认定。

7、工程联系单、施工图、工程结算审核表，欲证明施工联系单中增加部分的大理石工程由***完成。对该组证据经质证原告对其中工程联系单证据三性均有异议，认为联系单有多个，签署时间却在同一天不符合常理。被告作为发包方不能为自己证明就是施工方。本院认为原告该质证意见成立，对其证据效力不予认定。对其中施工图认为不是原件，不予质证，本院认为该施工图对欲证事实缺乏证明力，对其证据效力不予认定。对工程审核结算表无异议，对其证据效力予以认定。

8、内部承包合同，欲证明被告***为花园岗公司项目经理，两者属于内部承包关系。对该证据经质证原告认为并无原件，故不予质证，且认为该情况与实际不符。本院认为对被告该质证意见

此外根据原告的申请，鉴定机构经本院委托对被告提交的2006年3月9日借条、2006年3月10日领条、2006年4月10日领条中原告童瀛洲的签字是否为其本人所签进行了鉴定，确定三份检材中童瀛洲的签字均系本人亲笔所写，对于鉴定机构的鉴定意见书及对异议的答复意见，经质证原告无异议，被告提出异议，认为鉴定机构未对签字是否为电脑合成作出答复，本院认为对此在鉴定机构的答复意见中已明确作出说明，所谓亲笔书写就是指本人书写的原文字，排除了通过其他技术手段包括电脑复制的可能。本院认为作为有专业资质的鉴定机构所出具的上述鉴定结论，具有法律效力，对其证据效力予以认定。

综上有效证据及有关当事人陈述，本院认定下述事实：2005年11月25日被告花园岗公司与案外人浙江野风时代发展有限公司（以下简称为野风公司）签订施工合同约定，野风公司将杭州野风现代领地C、D区块的室外景观工程发包给花园岗公司施工，合同总价为2408319元。2005年12月10日前开工，2006年2月20日前工程承包形式为包工包料原告王纪贞系被告王涛外祖母。原坐落于杭州市坝子桥24号使用面积19.96平方米的房屋为原告王纪贞所承租的公房，当时被告王涛亦属于被拆迁安置人之一。房屋回迁至下城区东新园东荷新苑3－5－402室房屋后，由被告王涛实际居住使用至今。2008年11月原告王纪贞通过房改购入该房屋。

本院认为，胭脂新村3幢5－1号在被告进行拆迁时尚无房屋产权证书。2002年杭州市房地产管理局对胭脂新村3幢5－1号房屋出具的《房屋所有权认定书》，是在房屋拆除后，由鲁根友以其父鲁五二名义向市房管局提请产权登记后作出的。在鲁根友提请产权登记时提交的是《证据保全公证书》以及测绘成果表。在《证据保全公证书》中载明，该保全是为被告拟拆除胭脂新村7幢10－2号房屋所需而进行的。在测绘成果表中的平面图中，也载明测绘的房屋门牌号分别为杭州市胭脂新村3幢5－1号（朝北）及胭脂新村7幢10－2号（朝西）。原告在依据对原胭脂新村7幢10－2号房屋拆除前所作证据保全的材料基础上，领取了原胭脂新村3幢5－1号的《房屋所有权认定书》，原告认为被告仅对原胭脂新村7幢10－2号房屋进行拆迁安置，对胭脂新村3幢5－1号未进行过安置的意见不能成立，本院不予采信。根据拆迁当时所执行的杭人大（1991）10号文件规定，被拆迁的私有房屋产权属多人共有的，在规定时间内，共有人协商一致意见后，可选择保留产权或不保留产权。赵国规定期限未取得一致意见的，按保留产权处理，份先行拆除。选择不保留产权的，须经房屋拆迁主管部门本案双方所争议的第二点在于被告在对讼争房屋进行拆迁、安置的过程中，是否存在过错，是否因此造成了原告财产的损失。根据，而对于证据保全中所勘验的房屋，被告在当时产权人不明的情况下，在报拆迁主管部分批准后实施拆迁符合当时的拆迁管理条例等规定，本案争议焦点在于在当时由于而对证据保全中涉及的房屋，被告对于上述房屋因拆迁时产权尚不明确，被告依据相关规定与整个产权的认定。的房屋进行于在是、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国物权法》底一百五十二条之规定，判决如下：

驳回原告顾志仁的诉讼请求。

案件受理费10925元，因独任审判减半收取5463元，由原告顾志仁负担（于本判决生效之日起10日内向本院缴付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10925元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。

审判员　　章幼戎

二〇〇九年八月十八日

书记员　　楼一平