某某与某某增合同纠纷一审民事裁定书

河北省三河市人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀1082民初1121号之一

原告：***，女，1966年10月19日出生，汉族，住三河市南城滨河**。

委托诉讼代理人：张国庆，河北张国庆律师事务所律师。

被告：**增，男，1985年2月28日出生，汉族，住三河市。

委托诉讼代理人：王海鹏，河北德昂律师事务所律师。

第三人：三河市尚德园林绿化工程有限公司，住所地三河市区京哈公路南侧，统一社会信用代码91131082576760088R。

法定代表人：李满庆，该公司经理。

委托诉讼代理人：苏燕鸣，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓宇，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

原告***与被告**增、第三人三河市尚德园林绿化工程有限公司合同纠纷一案，本院于2020年2月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人张国庆、被告**增的委托代理人王海鹏、第三人三河市尚德园林绿化工程有限公司的委托代理人苏燕鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告签订的《合伙植树协议书》合法有效，确认原告出资比例、盈余分配比例及亏损承担比例为原告占合伙份额的88%、被告占合伙份额的12%；2、判令第三人按照88%的比例向原告支付绿化工程款1262.80万元；3、被告承担案件诉讼费及保全费。

事实与理由：2016年3月10日，原告与被告**增以第三人三河市尚德园林绿化工程有限公司的名义共同承包了新集镇桥头村南地、西营村南地的节点绿化工程。原、被告签订了《合伙植树协议书》，同时与被告的名义与第三人签订了《工程整体承包合作协议书》。《合作植树协议书》约定了原、被告双方的权利和义务。其中第四条约定“此工程合伙人出资比例1:1，即甲方出资50%，乙方出资50%，利润分配按照出资比例进行分配。”

在合同实际履行过程中，绿化工程共计投资为税后1556.2843万元，被申请人**增仅出资180万元后以资金紧张为由不再出资（被告将出资款以借款方式全部撤回），余下工程款均是原告筹措资金出资，被告出资约占总投资额的12%。现该工程第一笔工程款已经拨付至第三人账户。原告要求被告按照实际出资比例分配工程款，被告不同意要求按照合同约定的比例分配工程款。原告认为，《合伙植树协议书》约定了出资比例及利润分配比例，但被告并未按照合同约定履行出资义务，现原告为维护自己的合法权益不受侵犯，依法向法院提起诉讼。请法院明察，准许原告的诉讼请求。

被告**增辩称，认可与原告之间存在合伙种植树这一事实，双方签订了合作协议；被告**增认为对于绿化工程款双方应按照合伙协议的约定比例进行分配；不同意原告的诉求。

第三人述称，原告确实就涉案工程与第三人进行洽商，以被告**增的名义签订了《工程整体承包合作协议书》并承揽了涉案工程，后第三人收到贵院给我们下发的五份协助执行通知书和执行裁定书，查封冻结了**增涉案工程款1435万元；于2020年3月份收到停止支付1270万元的停止支付裁定书，我们将依据法院的生效判决和裁定对工程款进行支付。

本院经审查认为，根据申请执行人三河市佰汇达科技小额贷款有限公司申请，本院于2020年1月21日向三河市尚德园林绿化工程有限公司发出（2019）冀1082执1520号协助执行通知书，要求“协助查封冻结被执行人**增在三河市尚德园林绿化工程有限公司工程款300万元”；根据申请执行人三河市佰汇达科技小额贷款有限公司申请，本院于2020年1月21日向三河市尚德园林绿化工程有限公司发出（2019）冀1082执1521号协助执行通知书，要求“协助查封冻结被执行人**增在三河市尚德园林绿化工程有限公司工程款400万元”；根据申请执行人三河市佰汇达科技小额贷款有限公司申请，本院于2020年1月21日向三河市尚德园林绿化工程有限公司发出（2019）冀1082执1522号协助执行通知书，要求“协助查封冻结被执行人**增在三河市尚德园林绿化工程有限公司工程款380万元”；根据申请执行人杨连德申请，本院于2020年1月21日向三河市尚德园林绿化工程有限公司发出（2019）冀1082执641号协助执行通知书，要求“查封、冻结被执行人**增在三河市尚德园林绿化工程有限公司工程款300万元”；根据申请执行人刘玉江申请，本院于2020年1月23日向三河市尚德园林绿化工程有限公司发出（2020）冀1082执375号协助执行通知书，要求“冻结被执行人**增在三河市尚德园林绿化工程有限公司工程款55万元”。

2020年2月12日，***以**增为被告，以三河市尚德园林绿化工程有限公司为第三人，以合同纠纷为案由向本案提起民事诉讼，要求“1、依法确认原告与被告签订的《合伙植树协议书》合法有效，确认原告出资比例、盈余分配比例及亏损承担比例为原告占合伙份额的88%、被告占合伙份额的12%；2、判令第三人按照88%的比例向原告支付绿化工程款1262.80万元；3、被告承担案件诉讼费及保全费。”根据***申请，本院于2020年3月25日向三河市尚德园林绿化工程有限公司发出（2020）冀1082民初1121号民事裁定书，要求“第三人三河市尚德园林绿化工程有限公司立即停止向被申请人**增支付绿化工程款1270万元”。

经开庭审理，根据原告提交的《工程整体承包合作协议书》、《合伙植树协议》及《工程造林付款合同》等证据，显示案涉工程款与上述三河市佰汇达科技小额贷款有限公司、杨连德及刘玉江等申请执行人在申请执行案件中本院查封冻结的工程款属于同一笔款项，且本案的诉讼时间是在执行案件查封冻结该工程款之后。

对于能否允许当事人不提执行异议之诉，另行起诉确权的问题。根据最高人民法院在《关于执行权合理配置和科学运用的若干意见》第二十六条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”的规定，法院执行程序的查封排除了普通民事诉讼关于该查封标的的另案确权诉讼。另《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条“……金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，进一步明确了案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。据此认定，在法院针对执行标的强制执行过程中，该标的即处于非正常状态，此时就该标的发生的争议，应当通过民事诉讼法规定的案外人异议之诉制度寻求救济，而不应允许案外人另行提起普通民事诉讼，并且，案外人以被执行人为被告在强制执行程序外另行提起民事诉讼，由于申请执行人并非该案当事人，无法行使抗辩权，对申请执行人有失公允。

综上所述，***对本院在执行过程中依据三河市佰汇达科技小额贷款有限公司、杨连德及刘玉江等申请执行人的申请冻结的三河市尚德园林绿化工程有限公司账户中的工程款存在争议并主张实体权利，应在上述执行案件中提出执行异议，进而通过执行异议之诉程序予以解决。现***另行提起本案诉讼，不符合法定条件，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回***的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。

审判员　　徐建国

二〇二〇年四月十三日

书记员　　王　萌