扶余市城区基础设施建设办公室、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉07民终229号

上诉人（原审被告）：扶余市城区基础设施建设办公室，住所地吉林省扶余市。

法定代表人：王凤学，该办公室主任。

委托诉讼代理人：吕树勋，吉林鑫海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月17日出生，汉族，农民，住吉林省扶余市。

委托诉讼代理人：罗坤，扶余市长春岭镇法律服务所法律工作者。

原审被告：扶余市路桥工程有限责任公司，住所地吉林省扶余市扶余。

法定代表人：倪宏国，该公司经理。

上诉人扶余市城区基础设施建设办公室（以下简称扶余市基建办）因与被上诉人***、原审被告扶余市路桥工程有限责任公司（以下简称扶余市路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2020）吉0781民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扶余市基建办的委托诉讼代理人吕树勋，被上诉人***及其委托诉讼代理人罗坤到庭参加诉讼，扶余市路桥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

扶余市基建办上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***对扶余市基建办的诉讼请求。事实和理由：***的原告主体身份不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅适用于建设工程转包或者违法分包情形，不适用挂靠情形；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。本案中，***与扶余市路桥公司系挂靠关系而非转包或分包关系。***通过借用扶余市路桥公司资质承揽案涉工程，***为实际施工人，而非建设工程承包人。故***主体资格不适格。一审判决在认定扶余市基建办与扶余市路桥公司之间系建设工程施工合同关系，***与扶余市路桥公司为挂靠关系的情况下以“***与扶余市基建办形成事实上的建设工程施工合同关系，基于此亦产生相应请求权”为由，认定***主体适格，无事实依据，自相矛盾、与法相悖。

***辩称，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，***作为实际施工人是享有诉权的，而且最新建设工程司法解释亦规定，实际施工人对发包方有诉权。综上，一审判决认定***是涉案建设工程施工合同的实际施工人正确，一审判决认定事实清楚、证据充分，扶余市基建办没有新证据推翻一审判决，一审判决应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.要求扶余市基建办给付拖欠工程款人民币6600元及自2010年11月22日起至给付之日时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.要求扶余市基建办给付自2010年11月22日起至2018年8月27日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付工程款510,000元的利息234,770.34元；3.要求扶余市路桥公司承担连带责任；4.诉讼费由扶余市基建办、扶余市路桥公司负担。

一审法院认定事实：扶余市基建办于2010年10月15日与扶余市路桥公司签订扶余市三岔河镇民康路、环卫路沥青混凝土罩面建设工程施工合同，合同工期为3天，即2010年10月20日至2010年10月22日，合同价款为516,600元。合同约定：“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”涉案工程于2010年10月23日交付使用。扶余市基建办分7次共向扶余市路桥公司给付工程款510,000元，其中：2017年12月5日50,000元、2018年3月27日85,000元、2018年5月9日65,000元、2018年8月27日95,000元、2018年8月27日50,000元、2018年8月27日85,000元、2018年8月27日80,000元。***与扶余市路桥公司系挂靠关系，双方未签订挂靠合同。扶余市路桥公司于2017年3月27日出具委托书，载明：“委托***前往扶余市建设局办理2010年拖欠民康路、环卫路罩面工程款。”扶余市路桥公司扣除***应缴纳的管理费、税款后分4次向其支付工程款共计人民币407,783.96元。涉案工程尚余工程款6600元未给付。

一审法院认为，一、***的原告主体身份是否适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上述法律均对建设工程施工合同案件中的合同相对性作了适度突破，本案建设工程施工合同是由***与扶余市路桥公司签订的，***挂靠扶余市路桥公司，合同签订后涉案工程施工义务是由***作为实际施工人履行，且独立经营并自负盈亏，故该工程的合同权利义务指向对象为***，***与扶余市基建办已经全面履行了发包人与承包人之间的合同，故***与扶余市基建办形成事实上的建设工程施工合同关系。基于此，亦产生相应的请求权，故***作为涉案工程的实际施工人向扶余市基建办提起诉讼，符合法定起诉条件，主体适格。故，对扶余市基建办辩称，***的原告主体身份不适格的请求，不予支持。二、工程价款及利息扶余市基建办应否支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***不具备进行建筑施工的主体条件和资质要件，故涉案建设工程施工合同违反法律强制性规定，应认定无效。根据民事诉讼举证规则及当事人自认，该工程于2010年10月23日已交付使用，故***主张扶余市基建办给付赊欠工程款人民币6600元的诉讼请求于法有据，予以支持。关于***要求扶余市基建办给付逾期支付工程款利息的诉讼请求，扶余市基建办辩称，该利息不属于工程价款范围，不同意给付。关于此点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。***要求给付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是***履行建设工程施工义务后应得的利益，也是扶余市基建办拖欠工程价款应当支付的对价。因此，扶余市基建办按照法律规定向***支付拖欠工程价款期间的利息，符合平衡当事人利益的情形。扶余市基建办辩称，其只在欠付工程款范围内向***承担责任，不支付工程款利息的辩称于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉建设工程施工合同约定，工程款支付方式和时间见补充协议，争议双方均未提交补充协议，应认定该建设工程施工合同对付款时间没有约定，双方应以工程实际交付之日起计付利息。***主张自2010年11月22日起计算利息符合法律规定，予以支持。***主张扶余市基建办自2010年11月22日起至2018年8月27日止以510,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息共计人民币234,770.34元，***主张的数额低于法律规定的标准，法院不作干涉。三、扶余市路桥公司应否承担连带责任。***与扶余市路桥公司系挂靠关系，扶余市路桥公司违反法律强制性规定，出借资质给***，应对***所承建的工程质量负连带责任，但***要求扶余市路桥公司对发包人欠付工程款及利息承担连带责任，则无事实和法律依据，故对***的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，判决：一、扶余市基建办于本判决生效后十日内给付***工程款人民币6600元及自2010年11月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息、自2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、扶余市基建办于本判决生效后十日内给付***迟延给付工程款510,000元的利息234,770.34元；三、扶余市路桥公司不承担责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5586元，由扶余市基建办负担。

本院二审期间，争议双方均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，***于2019年8月26日诉讼至一审法院，一审法院立案受理后，曾于2019年12月4日作出（2019）吉0781民初3627号民事裁定，以“被告不是适格主体”为由，驳回***起诉。***不服向本院提出上诉，本院于2020年4月26日作出（2020）吉07民终443号民事裁定，以“***作为案涉工程实际施工人，向扶余市基建办、扶余市路桥公司提起诉讼，符合法定起诉条件”为由，撤销一审裁定，指令一审法院审理。本案因而成讼。

本院认为，本案的争议焦点为：***的原告主体身份是否适格，可否突破合同相对性原则，由扶余市基建办承担直接支付拖欠***工程款的义务。在建设工程施工合同领域，对承包方的称谓通常表达为施工人，还包括实际施工人，二者有其实质性区别。施工人是指与发包方签订总承包合同或者建设工程施工合同的所有施工主体，依据合同法相关规定，施工人是指有效合同的主体。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。而本案，***作为个人借用扶余市路桥公司资质，对外以扶余市路桥公司名义施工，***应为法律意义上的实际施工人，对此争议双方均无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法虽然延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条关于：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，但只规定转包合同的承包人和违法分包合同的承包人权益保护，而对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人权益没有涉及。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条关于：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定可知，借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后，工程价款债权请求权能够得到保障。就本案，***以具有资质的扶余市路桥公司名义与扶余市基建办签订建设施工合同，***才是真正的缔约人，真实的承包人。《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为无效”，依据上述法律规定，***与扶余市路桥公司以虚假意思隐藏***无资质施工的事实与扶余市基建办签订合同的民事行为无效。双方形成的合同虽然违反法律强制性规定而无效，但***与扶余市基建办就建设工程施工合同标的产生实质性的法律关系，争议双方围绕合同订立、履行而形成一系列法律关系，双方当事人之间基于上述法律关系产生债法上的请求权。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，就本案而言，扶余市基建办承担对于***的给付责任并无不妥。且审查，***向扶余市基建办主张权利具备三个法定条件，即***对扶余市路桥公司享有债权包括赔偿损失请求权，扶余市基建办欠付扶余市路桥公司建设工程价款，***对扶余市路桥公司享有的债权数额不超出扶余市基建办欠付扶余市路桥公司建设工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已竣工、合格、验收、交付使用，***直接向扶余市基建办请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。因此，***的原告主体适格。

综上所述，扶余市基建办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5586元，由扶余市城区基础设施建设办公室负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于福桐

审判员　　邰伟莉

审判员　　王丽丽

二〇二一年四月二十五日

书记员　　邹仕尧