河南金达矿业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫15民终1425号

上诉人（原审被告）：河南金达矿业有限公司。统一社会信用代码:914100007779773717（1-1）。住所地，河南商城县城关农场。

法定代表人：陈路楠，公司董事长。

委托诉讼代理人：董大磊、董祥，河南涵信律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月17日出生，汉族，个体工商户，住河南省商城县。

被上诉人（原审原告）：***（戴文武），男，1965年10月17日出生，汉族，个体工商户，住河南省商城县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人:卢万义，河南太平律师事务所律师，一般代理。

原审第三人：商城县致远公路建设有限公司。统一社会信用代码：91411524177206581Y（1-3）。住所地，河南省商城县崇福大道东段168号。

法定代表人:吴泽勇，公司总经理。

上诉人河南金达矿业有限公司（下称金达公司）因与被上诉人***、***，原审第三人商城县致远公路建设有限公司（下称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人金达公司的委托诉讼代理人董大磊、董祥，被上诉人***及其与***的委托诉讼代理人卢万义，原审第三人致远公司的法定代表人吴泽勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金达公司上诉请求：1、撤销商城县人民法院（2019）豫1524民初2564号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金10000元并返还超额支付的工程款21579.28元；2、一审、二审的诉讼费和鉴定费等费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误。1、被上诉人并非本案适格的诉讼主体，无权利向上诉人索要工程款，原审法院对此事实认定错误。汤家坪钼矿进矿公路工程A标段是由新县新通路桥股份有限公司中标并与上诉人签订了施工合同，后来新县新通路桥公司委托中标该工程B标段的商城县致远公路建设有限公司进行施工管理，商城致远公司实际施工了A标段的K1+300-K1+700段。随后商城致远将K0+000-K1+300段非法分包给无施工资质的商城县达权店金山实业有限公司。依据合同的相对性，无论是作为实际施工人的金山实业公司还是两被上诉人，皆没有权利向上诉人索要工程款。依据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条的规定，被上诉人只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求上诉人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大上诉人责任范围。两被上诉人并没有举证证明其欠付农民工工资，却突破合同的相对性向上诉人索要工程款，是扩大上诉人责任范围的表现。因此，原审法院认定被上诉人有权利向上诉人索要工程款的认定是错误的。2、原审法院将被上诉人提供的《施工简图》认定为本案计算工程量的依据，属事实认定错误。首先，原审法院在事实认定上违法偏向被上诉人。既然本工程包含大量隐蔽工程，那么鉴定人员和法院工作人员怎么可能拿着被上诉人草画的《施工简图》现场比对，就能确定《施工简图》应当作为本案计算工程量的依据。再者，上诉人提供的《施工设计图》是先由有勘探资质的勘探公司勘探，然后由有设计资质的信阳公路设计院设计出来的，符合有效证据的基本形式。而被上诉人提供的《施工简图》仅是被上诉人自己草画，严重偏离事实，不被上诉人认可，不应当作为有效证据使用。其次，本工程的工程量不是简单的依据上诉人提供的《施工设计图》或被上诉人提供的《施工简图》就能确定。因为包含大量的隐蔽工程，所以要将《施工设计图》结合现场签证单等证据一起才能确定工程量。原审法院在鉴定机构河南省健科工程造价咨询有限公司已经作出确定的鉴定结论后，另行对本案计算工程量的依据作出认定是错误的。河南省健科工程造价咨询有限公司作出的豫科造鉴字[2019]第27号鉴定意见书的鉴定结论是按现场施工的签证单、单价以及上诉人与新县新通路桥股份有限公司签订的施工合同书所约定的价格计算得出的工程造价1824811.57元。3、原审法院对土石方运距的认定错误。整个A标段工程施工过程中，不论是商城致远公司自己施工的400米路段，还是被上诉人施工的剩余1300米路段，均是由新通路桥公司所委托的商城致远公司与上诉人进行签证（从上诉人原提供的签证单时间可知）。商城致远公司与上诉人的签证中已经包含路基土石方签证部分，在工程实施期间被上诉人从未直接向上诉人申请土石方运距等签证及对运距提出过任何异议，表明其作为实际施工人对上诉人与商城致远公司的签证是认可的，原审法院委托的鉴定机构亦对签证予以认可并在结论中采纳上诉人的工程造价。运距增加至17.9公里，支出的运费随之将增加数百万元，明显属于重大变更事项，上诉人岂有不知道之理！被上诉人岂有不通过商城致远公司申请签证之理！若有实施运输17.9公里之事实，而却没有任何直接证据显示和证明，明显不符合常理，明显超出正常人的认知范围！被上诉人在2018年2月起诉时才提出该运距问题，并利用背后深厚关系，获取公权力机关等的虚假证明，明显违反诚实信用原则，更涉嫌通过虚假诉讼骗取上诉人合法财产，在此请求人民法院将本案移送至有权机关立案侦查。其次，被上诉人在诉讼中提供的欲证明土石方运距的几名证人也未到庭作证，无从辨识他们的真正身份，和核实事实真相，其出具的证人证言根本不足以采信。此外，也并未有任何证据可以证明达权店镇人民政府作为本案工程的协调机构，上诉人从未知晓有镇政府协调过此事一说，原审法院却对此作出认定，达权店镇人民政府出具的证明存在滥用职权的情况，证明的内容与事实严重不符，不具有证明力。假设达权店镇人民政府出具的证明认为被上诉人弃土至30公里外的无人区，人民法院是否也照此认定？若因为当地老百姓阻扰的原因，被上诉人只能将土石方运至笔架山，那么施工了本工程K1+300到K3+160共计1860米的商城县致远公路建设有限公司是否也存在该问题，只能将土石方运至笔架山弃土？但商城县致远公路建设公司已与上诉人结算完毕，结算金额与标书预算金额基本一致。由此可以看出被上诉人对于土石方只能运至笔架山的说辞不属实。按照“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人举证不能，反而上诉人所提供证据足以证实根本不存在被上诉人所谓的17.9公里之运距。此事唯一的真相只能是被上诉人根据2006年11月16日上诉人与商城县达权店乡新店村村委会签订的《取土、弃土协议书》中商定的场所进行弃土。4、原审法院对被上诉人修筑1400米道路的认定错误，被上诉人实际仅施工1300米。根据上诉人与第三人商城致远公司2008年12月20日的《汤加坪进矿公路工程B标段工程结算书》，该结算工程范围包括B标段及第三人实际施工的A标段部分工程，结算书《工程量清单》中的《A标工程量明细表》明确第三人在A标段的施工范围为K1+300—K1+700，长度400米。该A标段K1+300—K1+700路段400米长度的工程施工量已经由上诉人与第三人结算完毕，并不存在任何争议，这是任何人均无法推翻的客观事实。据此，被上诉人作为实际施工人实施的A标段长度实际为K0+000-K1+300段1300米，第三人和被上诉人在原一、二审及本次一审诉讼中针对被上诉人施工长度的说法前后矛盾，均不能采信。原审法院根据被上诉人单方草画的《施工简图》认定其施工长度1400米属事实认定错误，据以采信的鉴定机构鉴定意见亦为错误。二、原审法院法律适用错误。1、依据豫科造鉴字[2019]第27号鉴定意见书结论以及上诉人的付款凭证可以看出，上诉人已超额支付被上诉人工程款21579.28元，原审法院对此未予认可，在此基础上适用的法律也是错误的。2、被上诉人至今都未向上诉人提交过竣工结算文件，未进行竣工验收，建设工程也未进行交付。那么原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条确定利息起算时间为2008年1月1日，属于法律适用错误。3、上诉人与被上诉人通过第三人形成了书面的现场签证和进度结算等文件，鉴定机构也对此证据予以认可，但原审法院未予认可，却认可了被上诉人单方草画的《施工简图》以及土石方运距的说辞。那么据此依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条也适用错误。三、原审判决程序违法。1、原审法院干涉鉴定程序，要求鉴定机构在对A标段K0+000-K1+300段的公路工程进行造价鉴定时，对被上诉人提供的不被认可的《施工简图》也进行造价鉴定，同时做出两份截然不同的工程造价计算表，违反了工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、公正的原则。2、原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书的结论是按现场施工的签证单、单价以及上诉人与新县新通路桥股份有限公司签订的施工合同书所约定的价格计算得出的工程造价1824811.57元。该鉴定意见书虽然对被上诉人提供的《施工简图》进行了造价鉴定，但最终鉴定结论却是认可该工程造价为1824811.57元。原审法院没有依照法定程序，全面、客观地审核证据，不采纳鉴定机构的鉴定结论，因此原审法院的程序违法。四、被上诉人一审起诉已超过诉讼时效。本案涉及的争议工程于2008年完工，至今已达十多年时间，期间未有任何证据证明，被上诉人出资的金山实业公司因有未结工程款而向商城致远公司或上诉人主张过权利，包括要求结算或支付款项等。因此，被上诉人至2018年2月才提起本案诉讼，显然已超过诉讼时效期间。被上诉上仅凭2016年12月出具的商城县人民政府信访件、达权店镇政府信访风险评估报告不足以认定“原告的起诉未超过诉讼时效”。综上，上诉人认为一审法院事实认定不清，法律适用错误，程序违法，据以作出判决亦违法。一审法院在证据采信和事实认定上明显违法倾向被上诉人，有失公允。为了维护上诉人的合法权益，上诉人特依据《合同法》等相关法律规定，提起上诉，希望支持上诉人的上诉请求。

***、***辩称：上诉人的立论一直都是基于自己先期的施工图纸文件和工程预算在纸上谈兵，而不考虑这些书面的预设与实际施工差异巨大的基本事实。如此巨大的差异正是案涉工程承包方接连解除合同退出施工、工期延后、无法达成结算协议这一系列后果产生的原因。一、被上诉人作为案涉工程的第三轮承包人，具有适格的主体资格是毋庸置疑的。1、从被上诉人和第三人致远公司的关系看，被上诉人虽然接过了致远公司仅施工400米的道路建设工程，但并没有与致远公司就该工程合同事项进行过洽谈协商，双方没有建立书面或口头上的分包关系；致远公司仅就其施工的部分与上诉人结算，结算完毕后就退出了该标段的工程承包，再也没有参与。证明这一事实的证据有致远公司的结算情况及致远公司的证明。2、从被上诉人与上诉人的关系看，被上诉人无论是施工还是领取工程款，均是和上诉人直接联系，上诉人在与被上诉人的借款合同中也是注明其将案涉工程转包给被上诉人公司。虽有借款事实，但双方因结算方式有争议一直未进行结算；同时，如果被上诉人与上诉人不具有合同相对性关系，那么上诉人的反诉中违约责任诉请的基础又在哪儿？被上诉人即使违约，上诉人也应该向致远公司主张责任，而非被上诉人。可见，上诉人提出反诉请求也是基于与上诉人之间的承包关系。二、上诉人对实际施工的现场情况极不了解，对《施工简图》的质疑极不合理，大玩文字游戏。1、所谓“隐蔽工程”恰恰就是针对上诉人先期的《施工设计图》而言的。施工前，《施工设计图》关于工程中的管涵填埋、河槽开挖清淤，甚至土石挖方填方的量很多是不确定的，是隐蔽的，只能预估；工程完工后，那些原本隐蔽的工程大都可以直观地测量勘验了，而变得不隐蔽了。2、被上诉人原审提交的《施工简图》也是工程技术人员根据施工实际绘制，是施工情况的直接反映，其在证据性质上属书证。为核实案涉工程量，每次诉讼中主审法官和司法鉴定人员都到现场勘验核实，得出的结论与《施工简图》基本一致。即使没有《施工简图》，实际施工的相关事实也是抹杀不了的。上诉人的施工设计图等施工文件将案涉原路宽设计为7米，每公里预算为约560万元，但因地形复杂险峻等因素，被上诉人实际施工的路宽为12米，每公里造价达约1000万元。上诉人设计图纸和预算与现实施工差异巨大，上诉人对这样的差异一直都是视为不见。三、关于案涉工程的运距和长度问题，被上诉人在原审提交的证据充分明确，运距所涉的工程挖方堆放地点现在依然清晰可见，与工程长度一样，经主审法官和鉴定人多次查看测量核定。上诉人一直以第三人致远公司的签证和《结算书》为幌子狡辩，殊不知这与被上诉人施工的工程无关，与实际施工也不符，被上诉人也没有与致远公司发生过关系，致远公司也一再说明其就400米施工账目全部结清并退出，之后的工程不再管了，由上诉人与被上诉人自己协商。四、鉴定意见作出的程序合法，原审根据案件实际选择性采信符合法律规定。鉴定意见出现两份造价计算表，依据的是《建设工程造价鉴定规范》（2017）第4.7证据的采用4.7.3条的规定。本次重新鉴定由上诉人提出，鉴定机关完全以上诉人提交的工程文件为基础进行鉴定，这是代替法院行使裁判权，被上诉人对此提出了异议，这也是符合《建设工程造价鉴定规范》的。原审法院部分采信鉴定结论，符合证据审核认定标准和规则，且所采信的鉴定结论与之前委托的司法鉴定结论基本相符。五、关于诉讼时效，被上诉人为了索要上诉人拖欠的工程款，多年来从达权店镇政府信访到商城县人民政府，又到河南省国体资源厅一直在信访，每访一级一次上诉人基本都会得到反馈和督促，被上诉人因此穷困潦倒，公司倒闭，甚至案件的诉讼费都是缓交拖欠的，上诉人居然因此幸灾乐祸，质疑原一审程序的合法性。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。

致远公司称：一、汤家坪钼矿进矿公路A标段中标单位为新县新通路桥股份有限公司，B标段由商城县致远公路建设有限公司成立，两个项目经理部均独立管理施工。二、金达公司以严格执行合同为由，在征地、拆迁尚未进行的情况下要求A、B两标段进场并组织施工，故施工方于2006年6月进场，直到2006年9月才开始局部施工，是工期延误的主要原因。三、B标段与金达公司无任何纠纷。四、A标段由于工程量较小，工程造价低，没有设立工程项目部，经协商，委托致远公司对其财务进行管理，新通公司的这一委托行为在开工前告知金达公司，并征得金达公司同意。五、致远公司受新通公司委托，进行如下说明：1、A标段K0+000-K1+300段，全长1300m(包括起点改线、实际长度约1400m)，交由金山公司施工，K1+300—K1+700，长度400米。由于受到交通限制（只能从B标段起点进入），该段交由该工程B标段项目经理部负责施工。2、金达公司在致远公司及A标段项目经理部毫不知情的情况下，于2007年8月28日与金山公司签订补充协议，将K0+000-K1+300段交由金山公司施工，致远公司获悉后，多次找金达公司领导询问情况，均未作答复。鉴于此，致远公司将K1+300—K1+700段的决算上报金达公司并已经支付完毕，此段无纠纷。3、金达公司单方面撕毁协议，非法与金山公司签订合同，并向金山公司直接支付工程款，无致远公司授权、签字盖章确认。4、金达公司的非法行为剥夺了致远公司对K0+000-K1+300的所有权利，严重损害了致远公司的合法权益，不得不退出了该标段所有工程施工及管理。5、2007年8月28日后，金达公司向金山公司进行拨付工程款、现场工程量签证，要求致远公司盖章签字均被拒绝，金山公司请求帮助也被拒绝。6、致远公司被迫退出后，致远公司人员陈敬国的签字问题，说明如下：金达公司与致远公司签订的合同是经过招投标后签订的合法有效的施工协议书，陈敬国等投标承诺人员是合同约定的致远公司合法人员，金达公司单方面撕毁合同后，致远公司无义务、无责任履行合同，陈敬国等所有相关人员已经失去了相应的权利义务和职责，纯属于个人行为，与公司无关（经询问陈敬国本人，是金山公司临时聘请）。六、金达公司与金山公司的纠纷是双方合同纠纷，与致远公司无关。

***、***向一审法院起诉请求：1、判令被告金达公司支付二原告工程款8593710.93元及利息（诉讼过程中增加诉讼请求为15000000.63元），同时支付鉴定费60000元；2、本案诉讼费用由被告承担。金达公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告***、***向反诉原告支付违约金10000元并返还超额支付的工程款21579.28元；2、本案本诉与反诉的诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2006年6月26日，被告河南金达矿业有限公司与新县新通路桥股份有限公司签订了《合同协议书》，将位于商城县达权店乡汤家坪（十二道河村）钼矿进矿公路A标段路基及桥涵工程的土石方开挖、浆砌块石砌体、回填土石方夯实、埋设钢筋砼涵管、排水涵洞施工承包给新县新通路桥股份有限公司。承包范围：A标合同段：K0+000-K1+700路基及桥涵工程施工。承包方式：包工包料。根据工程量清单所列的预计数量和单价或包干总额计算的本合同投标总造价（不含税）为2349791元。招标文件规定的A标段工程临时施工设施费包干为20000元。新县新通路桥股份有限公司未进场施工，将该工程委托给承包B标段的第三人商城县致远公路建设有限公司，第三人又将该工程的K0+000-K1+300路段交给金山实业公司具体施工，后被告支付金山实业公司工程进度款和预支工程款1846390.85元。金山实业公司于2007年底施工完毕后，因被告坚持按照工程量清单所列的预计数量和单价或包干总额结算工程款，并称工程款已全部结清，而二原告不同意被告的结算方式，双方为此发生纠纷，原告多次向有关部门信访未果。在原一审中，经二原告申请，一审法院委托河南轩博工程管理有限公司对案涉工程进行了司法鉴定，鉴定意见为：商城县达权店镇十二道河村1400米公路路基工程造价为7469047元。原告支付此次鉴定费60000元。本案重审过程中，被告申请对争议的工程造价重新进行鉴定。一审法院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司于2019年12月9日作出豫科造鉴字[2019]第27号鉴定意见，结论为：1、原告***、***为被告河南金达矿业有限公司施工的工程量按现场施工的签证单、单价以被告与新县新通路桥股份有限公司签订的《汤家坪钼矿进矿公路路基及桥涵工程施工A标段合同协议书》所约定的价格计算的工程造价为1824811.57元。2、按原告提供《施工简图》、现场勘查情况和《汤家坪钼矿进矿公路路基及桥涵工程施工A标段合同协议书》中约定的价格计算的工程造价为7262116.46元，其中弃土石方至笔架山距离17.9km,工程量171391m3，金额2810812.40元。二原告对鉴定意见提出异议，河南省科健工程造价咨询有限公司于2020年1月7日作出关于原告2019年12月20日对豫科造鉴字[2019]第27号异议的答复，将鉴定意见中的工程造价7262116.46元调整为7416737.35元。现二原告要求被告支付工程款15000000.63元及利息，同时支付鉴定费60000元并承担本案诉讼费用。反诉原告金达公司要求反诉被告***、***支付违约金10000元并返还超额支付的工程款21579.28元，同时承担反诉诉讼费用。另查明，2006年8月21日，二原告共同出资成立金山公司；2015年5月19日，该公司被核准注销。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为15000000.63元，对增加的部分应当补交的案件受理费，原告未在法院依法通知的期限内交纳。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、本案系建设工程施工后，原、被告之间因工程价款产生的纠纷，故案件性质为建设工程施工合同纠纷。二、本案的实际施工人是金山实业公司，该公司由二原告出资成立，公司注销后，根据权利义务对等原则，二原告作为公司的股东有权主张权利。三、案涉工程完工后，因双方未就工程价款结算达成协议，金山实业公司遂多次向有关部门信访被告拖欠农民工工资的情况，信访材料中有商城县人民武装部、商城县达权店镇人民政府、商城县达权店镇香子岗村村民委员会的签字、盖章；另商城县达权店镇人民政府《关于信访人***的信访风险评估报告》显示：原告多次前往河南省信访局、河南省国土资源厅就工程款相关问题进行信访，且其每逢特殊时间节点便扬言赴京到省进行信访，信访风险较高。故应当认定原告的起诉未超过诉讼时效。四、被告与案外人新县新通路桥股份有限公司、第三人分别签订了案涉工程A、B标段的施工合同，新通路桥公司与被告的签订合同未实际履行，其将该工程委托给第三人，第三人施工了A标段的1300米—1700米后，将A标段剩余工程交给金山实业公司具体施工，后原告与被告签订的借款合同载明：“……总承包人将本标段内K0+000—K1+300标段转包给商城县达权店金山实业公司……”，被告亦直接向原告支付了部分工程款和借支款，故本案不存在违法分包的问题，足以认定被告与金山实业公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。五、被告与新县新通路桥股份有限公司签订的A标段合同显示，工程量清单所列的为预计数量，且被告认可汤家坪钼矿进矿公路工程包含大量隐蔽工程，故本案不应当按被告提供的《施工设计图》计算工程量，而应当按实际完成的工程量计算。原告提供的《施工简图》经鉴定人员和法院工作人员现场测量、比对核实，与案涉工程现场情况基本一致，故该《施工简图》应当作为本案计算工程量的依据。被告与新县新通路桥股份有限公司、第三人约定了工程单价，系各方真实意思表示，原告对此情况也知晓，河南省科健工程造价咨询有限公司依此计算工程价款并无不当，应当予以认定。六、关于土石方运距。商城县达权店镇人民政府作为本案工程的协调机构，其证明原告修路的土石方被运至笔架山脚下无人区，再结合第三人的证明和运输土石方的司机及当地村民的证人证言，可以确认金山实业公司将土石方运至笔架山；被告未提交证据证明原告将大量土石方运至除笔架山之外的其他地方弃舍，故一审法院认定本案土石方的运距为17.9公里。反诉原告称反诉被告因工程施工质量不达标和工期严重延误，给反诉原告造成严重的经济损失，因其未提交相关证据予以证明，故其反诉请求，不予支持。综上，一审法院采纳河南省科健工程造价咨询有限公司按原告提供的《施工简图》计算工程量，工程价款按被告与新县新通路桥股份有限公司合同约定的工程单价计算的鉴定意见。原告主张相应的工程价款及利息，符合法律规定，应予以支持。反诉原告的反诉请求，无事实依据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南金达矿业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告***、***工程价款5570346.50元（工程总价款7416737.35元－已支付的价款1846390.85元）及利息,同时支付鉴定费60000元；利息以下欠工程款5570346.50元为基数自2008年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程价款之日止。二、驳回反诉原告河南金达矿业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费51212元，由原告***、***负担17659元，被告河南金达矿业有限公司负担33553元；反诉案件受理费295元，由反诉原告河南金达矿业有限公司负担。

本院二审期间，上诉人金达公司提供了一份弃土协议的领款单和收据，拟证明案涉工程就近弃土，不是被上诉人陈述弃至17.9公里处的笔架山。被上诉人质证称，钱补给村里面，但是没有给老百姓，弃土有十多万方，堆起来像一座山，上诉人提出的弃土场补助款买不了多少土，不可能堆在这个地方，村民也反对。上诉人则认为，签订协议只有一个，实际上有四个弃土场。第三人致远公司提供了一份金达公司与金山公司的补充协议，拟证明致远公司不存在非法转包的问题。上诉人质证称，该协议是其与金山公司借款协议的补充。被上诉人质证称，协议真实，可以证明上诉人与被上诉人之间存在明确的建设工程施工合同关系。

对上述证据的真实性各方当事人均表示没有异议，本院予以确认。一审查明的其他事实二审予以确认。

本院认为，上诉人在上诉状提及的原审判决适用法律错误及审理程序违法均属于事实认定问题，综合诉辩情况，经征询双方当事人同意，归纳本案的争议焦点有以下四项：1、原审原告的起诉是否超过诉讼时效期间；2、二被上诉人是否是本案的适格原审原告，也即双方是否存在建设工程施工合同关系；3、一审法院有关土石方运距和施工路段长度等工程量的认定是否正确，相关鉴定意见书如何采信；4、工程款的利息起算点是否适当。

关于第一个争议焦点，案涉工程虽然已经完工十余年，但双方未就工程价款进行结算。被上诉人多次向河南省信访局、河南省国土资源厅等有关部门反应上诉人拖欠农民工工资及其工程款问题，商城县达权店镇人民政府、商城县达权店镇香子岗村村民委员会、商城县人民武装部在该材料上签字、加章。商城县达权店镇人民政府为此专门出具了***信访风险的评估报告（达政文【2018】40号），对与本案有关的信访因素形成情况以及***信访情况进行了概述。故，应当认定被上诉人一直在主张权利，其一审诉讼请求未超过诉讼时效期间。

关于第二个争议焦点，上诉人金达公司与案外人新通公司签订了案涉工程A标段的施工合同，与原审第三人致远公司签订了案涉工程B标段的施工合同。双方均认可，新通公司与上诉人的合同未实际履行，新通公司将该工程委托给致远公司，致远公司施工了A标段的1300米-1700米（共计400米）后，将A标段剩余工程交给金山公司具体施工。上诉人在一审期间提供的案涉路段款项支付情况统计表显示，其在2006年10月17日，就通过致远公司向实际施工人金山公司支付了103188元的工程款。2007年8月28日，上诉人金达公司（甲方）与金山公司（乙方）签订《汤家坪钼矿进矿公路路基及桥涵工程（A标段）补充协议》约定“…总承包人将本标段内K0+000～K1+300标段转包给商城县达权店金山实业公司…”，经甲乙双方友好协商，就相关条款达成协议。2007年11月30日，双方签订借款合同对上述事实进行了确认。施工期间，上诉人亦直接向金山公司支付了部分工程款和借支款，可以认定上诉人与金山公司形成了建设工程施工合同关系，该认定并与商城县达权店镇人民政府、商城县达权店镇香子岗村村民委员会出具的证明材料以及致远公司的庭审陈述、书面说明内容相一致。金山公司注销后，二被上诉人作为金山公司的股东有权利向合同相对人主张权利。

关于第三个争议焦点的的土石方运距、施工长度等工程量认定及如何采信鉴定意见问题。一审期间，根据上诉人的重新鉴定申请，一审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司就上诉人与新通公司签订合同所约定的工程单价对争议工程的总造价和实测实量工程量分别进行了鉴定。依据上诉人提供的施工签证单、单价以合同约定价格计算的工程造价为1824811.57元；依据被上诉人提供《施工简图》、现场勘查情况和上述合同约定的价格计算的工程造价为7262116.46元，后经修正调整为7416737.35元。鉴定的单价标准一样，导致结果不同主要是因为工程量依据不同。被上诉人提交的施工简图以及工程量清单是其单方绘制，经过审理与两次鉴定环节的勘验，虽然比较符合现场施工情况，但是没有提供经过发包方同意其进行工程量变更的签证单等材料，存在一定过错，上诉人作为工程建设方，在施工过程中，没有及时对被上诉人的施工行为进行督促整改，亦存在一定过错。对于增加工程量的造价5591925.78元（7416737.35-1824811.57），本院酌定由双方各自负担2795962.89元（5591925.78÷2），上诉人应当向被上诉人支付的工程总造价为4620774.46元（7416737.35-2795962.89），扣除其已经支付的1846390.85元，尚欠2774383.61元（工程总价款4620774.46元－已支付的价款1846390.85元）。

关于第四个争议焦点，被上诉人陈述其是在2006年10月份进场施工，2007年年底完工。上诉人一审答辩及二审庭审期间认为被上诉人于2008年完成施工。一审法院确定的工程款利息起算点并无不当。

综上所述，河南金达矿业有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初2564号民事判决第二项；

二、变更河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初2564号民事判决第一项“被告河南金达矿业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告***、***工程价款5570346.50元（工程总价款7416737.35元－已支付的价款1846390.85元）及利息,同时支付鉴定费60000元；利息以下欠工程款5570346.50元为基数自2008年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程价款之日止”为“河南金达矿业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***、***工程价款2774383.61元（工程总价款4620774.46元－已支付的价款1846390.85元）及利息,同时支付鉴定费60000元；利息以下欠工程款2774383.61元为基数自2008年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程价款之日止”。

一审案件受理费按照原判决执行，二审案件受理费51507元由上诉人河南金达矿业有限公司承担18027元，被上诉人***、***承担33480元。

本判决为终审判决。

审判长　　王道新

审判员　　黄共田

审判员　　朱永超

二〇二〇年七月二十七日

法官助理肖强

书记员颜俊