某某与某某、山东万通通信工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省五莲县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁1121民初1524号

原告：***。

委托代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。

被告：***。

委托代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。

被告：山东万通通信工程有限公司，住所地济阳县太平镇商业街6号。

法定代表人：娄本勇，总经理。

委托代理人：秦绪余，系本单位业务经理。

委托代理人：郭洁琼，山东齐鲁律师事务所律师。

原告***与被告***、山东万通通信工程有限公司（下称万通公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员唐文霞适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人李永良、被告***委托代理人刘庆以及被告万通公司委托代理人秦绪余、郭洁琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年被告万通公司承包中国移动通信集团山东有限公司日照分公司在五莲县的FTTH接入工程，被告又将该段工程分包给原告，工程价款按照发包方承包给被告万通公司价款的70%计算，并签订了《通信线路工程施工协议书》。原告按照约定进行了施工，并经中国移动通信集团山东有限公司日照分公司的验收，该工程已经交付使用，但被告尚有工程款233898.75元未付。请求两被告支付原告工程款233898.75元及逾期违约金。

被告马晓峰辩称：原告已经支取约200000元工程款，我方要求原告提供合同约定的工程量派工单，进行工程结算，并返还多支取的工程款。

被告万通公司辩称:原告所诉的工程分包情况我公司不知情，我公司承包了涉案工程后，将该工程分包给被告***，与被告***之间是资质借用关系，被告***非我公司员工，我公司未授权被告***与原告签订合同，该合同与我公司无关。

经审理查明：2013年9月23日，被告万通公司委托被告***向中国移动通信集团山东有限公司日照分公司递交投标文件，竞标中国移动通信集团山东有限公司日照分公司2013年传输线路施工项目。2013年11月22日，中国移动通信集团山东有限公司日照分公司与被告万通公司签订日照分公司城域传送网线路施工合同，被告万通公司承包中国移动通信集团山东有限公司日照分公司日照市域内的传送网线路施工，工期自2013年12月到2014年12月。合同履行过程中，被告***为被告万通公司进行现场管理和协调工作。原告对在五莲县域内的部分工程项目进行了实际施工，包括FTTH接入工程、基站接入以及线路优化。2014年12月，中国移动通信集团山东有限公司日照分公司、被告万通公司会同审计部门对包括五莲县域内的工程项目进行了工程结算。在2013年城域传送网（WLAN接入）第一批扩容线路工程结算审核定案表（MIS编号B1332327）中记载“工程原结算值132061.2元，审定结算值123356.78元”，该部分结算的工程项目为五莲湖光山色室内分布接入工程及WLAN接入工程，截止2016年1月18日中国移动通信集团山东有限公司日照分公司已合计向被告万通公司支付86349.75元。在2013年城域传送网（基站接入）第一批扩容线路工程结算审核定案表（MIS编号B1332293）中记载“工程原结算值275974.92元，审定结算值259590.17元”，该部分结算的工程项目为五莲县域基站接入、线路优化以及光缆接入，截止2015年12月9日中国移动通信集团山东有限公司日照分公司已向被告万通公司支付181713.12元。在日照13年综合接入区第二批线路工程造价咨询核定总表（MIS编号B1332631）中记载“报审工程造价383962.66元，审定工程造价376144.97元”，该部分结算的工程项目为日照市域内光缆接入，截止2015年12月17日中国移动通信集团山东有限公司日照分公司已向被告万通公司支付263301.48元，其中五莲地区27处光缆接入工程报审工程造价217696.37元。

原告主张被告***借用被告万通公司的资质，与中国移动通信集团山东有限公司日照分公司签订传输线路施工合同，被告***又将五莲县域内的传输线路工程分包给原告，由原告在五莲县域内对传输线路进行了实际施工。施工过程中，原告通过与中国移动通信集团山东有限公司日照分公司下属单位五莲分公司网络部岳正田与张善法联系取得派工单、领料单，并经被告***取得中国移动通信集团山东有限公司日照分公司以及监理单位领料单上的签章后，在中国移动通信集团山东有限公司日照分公司领料施工。

原告提交一、本院依原告申请在中国移动通信集团山东有限公司日照分公司调取的被告万通公司的投标文件、日照分公司城域传送网线路施工合同，证明被告万通公司承包中国移动通信集团山东有限公司日照分公司的传输线路施工建设；提交二、通信线路工程施工协议书，在该协议书抬头部分记载协议甲方被告万通公司、乙方原告，协议落款处被告***在甲方处签名，原告在乙方处签名，证明原告从被告***处承揽了五莲县域内的部分工程项目，双方约定以“建设方分包给甲方工程价格的70%支付给乙方”；提交三、部分派工单、领料单复印件，证明工程施工过程中的派工和领料情况以及施工量；提交四、加盖中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司工程专用章以及岳正田、张善法签名的证明，证明原告的施工项目以及施工量，并且其施工的项目已经验收；提交六、依原告申请本院在中国移动通信集团山东有限公司日照分公司调取的2013年城域传送网（WLAN接入）第一批扩容线路工程结算审核定案表（MIS编号B1332327）和相应结算工程项目明细以及相应报账单、2013年城域传送网（基站接入）第一批扩容线路工程结算审核定案表（MIS编号B1332293）和相应结算工程项目明细以及相应报账单，以及日照13年综合接入区第二批线路工程造价咨询核定总表（MIS编号B1332631）和相应结算工程项目明细以及相应报账单，证明原告施工项目的结算数额。

被告***质证认为，一、原告提交的证据是被告万通公司与中国移动通信集团山东有限公司日照分公司之间的工程结算，与原告无关，不能证明被告万通公司的结算数额必然是原告施工的工程结算数额；二、与原告签订的通信线路工程施工协议书为双方的合作协议，非专门针对涉案工程的合同书，该协议未经被告万通公司法定代表人签字认可，不发生法律效力；三、加盖中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司工程专用章以及岳正田、张善法签名的证明不能证明原告的施工量，首先该证据不能证明所列工程项目为原告施工，其次该证明事项非五莲分公司能够证明，且加盖印章非行政章，没有公司法定代表人的签名，不具有证明效力，同时对岳正田和张善法的身份及签名的真实性存疑。被告***同时提交一、加盖中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司工程专用章以及胡小刚签名的情况说明证明该枚印章的使用范围，证明该枚印章无法证明涉案工程的具体施工队及其施工量；提交二、原告出具的合计数额为135000元的收到条，证明已付款155000元，并辩称尚有40000元到50000元未付。

原告质证未收到被告***支付的工程款155000元，实际收款135000元，原告收到被告***的工程款均会出具收到条，并提交加盖中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司工程专业章以及胡小刚签名的证明，证明被告***提交的该公司胡小刚签名的情况说明为被告***委托代理人拟写的，部分内容不真实，该枚印章启用时间为2015年2月，用于工程派工，而原告与被告***之间的工程在该枚印章启用之前，声明该情况说明无效。

被告万通公司质证认为，一、对本院依原告申请调取的证据的真实性无异议，但认为此类证据是被告万通公司与中国移动通信集团山东有限公司日照分公司之间的合同，与原告无关，也不能证明原告为实际施工人；二、被告万通公司没有授权被告***与原告签订通信线路工程施工协议书，被告***非被告万通公司日照项目部经理，双方是资质借用关系，被告***借用被告万通公司的资质用于投标涉案工程，被告***是该工程的实际承包人；三、派工单及领料单为复印件，真实性有异议；四、加盖中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司工程专用章以及岳正田、张善法签名的证明加盖的印章与其名称不符，在被告***提供的胡小刚情况说明中表明2016年2月该枚印章才启用，无法证明启用前的任何工程业务量，对此证明不认可。我方认可胡小刚的情况说明，对原告与被告***之间的个人资金往来，被告万通公司不知情，也与被告万通公司无关。

被告万通公司在举证期限内提交与被告***签订的协议书复印件，证明被告***借用被告万通公司资质承揽通信工程，但其后又辩称被告***非被告万通公司员工，双方仅就被告万通公司承包的涉案工程展开合作，由被告***进行现场管理，被告万通公司支付其相应的费用。原告认可该协议的真实性，从该协议可以看出被告万通公司从被告***承揽的工程中收取10%的管理费。被告***质证认为该协议为复印件，不具有法律效力，但认可双方存在合作关系，其非被告万通公司员工。

本院依职权对原告与被告马晓峰分别提供的加盖中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司工程专用章的三份书证调查核实，胡小刚陈述其为五莲分公司家庭业务发展部的负责人，该枚印章是2015年1月五莲分公司成立家庭业务发展部后刻制的，家庭业务发展部是从网络部分离出来的，该枚印章用于传输建设施工的派工，其在原告和被告***的书证上加盖该枚印章是想说明原告与被告***之间针对涉案施工项目的纠纷不在该枚印章的使用范围，其本人对两者的纠纷也是不知情，当时五莲分公司该工程的具体负责人为岳正田和张善法。岳正田认可其签字的证明，但称该证明上的签章非其加盖，陈述2013年其在五莲分公司网络部，涉案工程项目在其负责范围内，其中传输线路工程为其具体负责，FTTH建设工程及抢修工程由张善法具体负责，上述工程项目的派工单、领料单须其签字才能在日照分公司领料施工，当时证明上所列工程项目的派工单和领料单是原告过来联系签字的。五莲分公司作为日照分公司的下属单位，协助日照分公司履行日照分公司与被告万通公司的施工合同。张善法认可其签字的证明，但称该证明上的签章非其加盖，陈述证明上所列FTTH建设工程及抢修工程为其具体负责，上述工程由其派工给原告，再由岳正田为原告签署派工单和领料单。

上述事实，有原告提供的通信线路工程施工协议书、工程结算审核定案表、投标文件、城域传送网线路施工合同、证明，被告***提交的收到条、情况说明，被告万通公司提交的协议书及当事人当庭陈述等证据予以证实，可以认定。

本院认为：对于加盖中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司工程专用章的岳正田、张善法的证明，本院调查中二人一致陈述非其二人加盖，可见该份书证中存在加盖工程章的行为和二人的证明行为两种分别独立的行为，由于该工程章所属单位家庭业务发展部并非涉案工程的负责部门，该部门对涉案工程并不知情，因此，该份证明上中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司工程专用章的加盖不具备客观性，与待证事项没有关联性，是一种不具备证明力的印章加盖行为，但是该行为并不能影响岳正田、张善法的证明行为，该二人是中国移动通信集团山东有限公司日照分公司下属单位五莲分公司的员工，是五莲县域内涉案工程的具体负责人，该二人的证明客观、真实，与本案有关联性，因此，本院对岳正田、张善法的证明内容予以采信。

2013年11月22日被告万通公司与中国移动通信集团山东有限公司日照分公司签订的城域传送网线路施工合同能够证实被告万通公司承包了中国移动通信集团山东有限公司日照分公司五莲县域内的传送网线路施工项目，由于被告***为被告万通公司进行现场管理和协调工作，因此，结合被告***支付原告工程款的事实以及中国移动通信集团山东有限公司五莲分公司岳正田、张善法的证言，本院对被告***认可原告对被告万通公司承包的五莲县域内的传送网线路进行了实际施工予以采信。

原告主张被告万通公司与被告***存在资质借用关系，被告万通公司认可，并称被告***非其单位员工，被告***认可其非被告万通公司员工，并称与被告万通公司存在合作关系，在本院询问下被告***未明确其与被告万通公司为何种合作关系，应视为其对被告万通公司自认事实的认可。因此，被告万通公司对其与被告***之间的关系无须再提交证据证明。其后，被告万通公司又辩称与被告***是针对涉案工程的合作关系，被告万通公司支付被告***相应的费用和报酬，由于没有证据证明，原告也不认可，因此，本院对被告万通公司的该辩解意见不予采信。被告万通公司与被告***之间应认定为资质借用关系。

对于通信线路施工协议书的协议双方，从协议抬头部分看甲方为被告万通公司、乙方原告，但是协议落款处甲方为被告***、乙方原告，由于该协议为被告***与原告二人联系签订，被告万通公司没有参与，被告***没有被告万通公司的委托授权，却以被告万通公司的名义与原告约定协议内容，而最终协议的签署也是其本人与原告，因此，可以认定协议的双方实际为被告***与原告，协议上“自双方法定代表人签字后生效”的约定并无实际意义。

岳正田与张善法出具的证明上列明了原告在五莲县域内的施工项目，并证明所列工程项目已经验收，因此，结合中国移动通信集团山东有限公司日照分公司与被告万通公司结算的2013年城域传送网（WLAN接入）第一批扩容线路工程结算审核定案表（MIS编号B1332327）和相应结算工程项目明细、2013年城域传送网（基站接入）第一批扩容线路工程结算审核定案表（MIS编号B1332293）和相应结算工程项目明细，以及日照13年综合接入区第二批线路工程造价咨询核定总表（MIS编号B1332631）和相应结算工程项目明细，原告的未付工程款，按照与被告***以发包方发包工程价格的70%支付的约定计算，扣除被告***有证据证明的已付款135000元，应为200905元。原告无证据证明FTTH基站抢修部分中国移动通信集团山东有限公司日照分公司与被告万通公司结算的工程价款，以及协调费的支出，应承担举证不利的后果。因此，被告***应向原告承担剩余工程款200905元的付款义务，被告万通公司借用其资质给被告***使用，应对被告***的工程欠款承担连带责任。

通信线路施工协议书中没有逾期付款应支付违约金的约定，且原告也未列明明确具体的诉讼数额，该部分请求不具体，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五十四条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，判决如下：

一、被告***偿付原告***工程款200905元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、被告山东万通通信工程有限公司对上述欠款承担连带清偿义务；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4808元，减半收取2404元，保全费2020元，合计4424元，由被告***、山东万通通信工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审判员　　唐文霞

二〇一六年八月十四日

书记员　　李金玉