河南瑞隆建设有限公司、偃师市钰诚置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终153号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南瑞隆建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路****楼**。

法定代表人：李领歌，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘亚平，河南千盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅飞龙，河南千盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：偃师市钰诚置业有限公司，住所，住所地河南省偃师市产业集聚区（首阳山镇香峪村）div>

法定代表人：赵靓，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：季群力，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王高峰，河南西亳律师事务所律师。

上诉人河南瑞隆建设有限公司（以下简称瑞隆公司）、偃师市钰诚置业有限公司（以下简称钰诚公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员董鹏独任审理，于2021年1月20日，依法公开开庭审理了本案。上诉人瑞隆公司的委托诉讼代理人刘亚平、梅飞龙，钰诚公司的委托诉讼代理人季群力、王高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判钰诚公司支付瑞隆公司工程款2152912.66元。2.撤销一审判决第六项，依法改判支持瑞隆公司以下诉讼请求：（1）钰诚公司支付瑞隆公司律师费损失9.6万元；（2）钰诚公司支付瑞隆公司各项措施费(包括但不限于各项规费、安全文明施工费)529490.73元；（3）钰诚公司支付瑞隆公司误工费损失106976.65元；（4）钰诚公司支付瑞隆公司差旅费损失28281.09元；（5）钰诚公司支付瑞隆公司逾期付款违约金（要求从2020年1月5日起，以850万元为基数，按照日2‰的标准支付违约金至实际付清之日止）。3.撤销一审判决第四项、第五项，改判驳回钰诚公司全部反诉请求。4.一、二审全部诉讼费用由钰诚公司承担。事实与理由：一、一审判决漏判了保证金30万元，多扣除剩余材料款98320.61元，导致少算工程款398320.61元。1.根据双方合同约定，瑞隆公司交纳的30万元招标保证金转化为履约保证金，履约保证金依照招标文件中关于履约保证金的条款。招标文件第5条明确约定履约保证金按工程进度款在前三次付款时退还。2.因钰诚公司强行清场终止合同，瑞隆公司存放在现场的剩余材料已无法找到，一审扣除该部分款项错误。二、一审判决未支持瑞隆公司各项损失错误。1.案涉合同解除系钰诚公司不按时支付工程款，钰诚公司作为违约方应按合同约定赔偿瑞隆公司违约金、经济损失、律师费、差旅费等项损失。2.瑞隆公司不存在将工程转包他人和停工30天以上的违约行为，钰诚公司应承担瑞隆公司的全部损失。3.瑞隆公司的损失均有相应证据予以证明，应予支持。三、一审判决瑞隆公司支付不合格工程拆除重建费用明显错误，鉴定费亦不应承担。案涉工程尚未完工，不存在不合格工程。且鉴定依据的材料，均系钰诚公司单方提交，不应予以支持。

钰诚公司辩称，一、瑞隆公司主张30万元投标保证金冲抵钰诚公司预付款30万元的意见不应支持。《招标文件》“第三章合同主要条款”第2条约定，“合同履约保证金：中标单位应按规定提交履约保证金，履约保证金金额为中标后的投标保证金。中标方在合同履行过程中如出现工期、质量、资料等方面的违约责任，招标方有权直接从中标方的工程款及履约保证金中扣减相应金额抵作损失赔偿、罚款或者违约金”。第3条约定“未经招标方许可中标单位不得随意将工程转包他人施工，一经发现，招标方立即终止合同，合同履约保证金不予退还”。第5条“工程进度款支付方式：第一次付款：工程开工后一个月，承包方报送已完部分工程量，经监理、发包方审核后，支付审定价款的70%，并退还30%履约保证金金额；第二次支付：工程开工后第二个月，承包方报送已完部分工程量，经监理、发包方审核后，支付审定价款的70%，并退还40%履约保证金金额；第三次支付：工程全部竣工并经甲方及监理验收合格后，发包方支付至合同总价的80%，并退还剩余的30%履约保证金金额。”瑞隆公司在合同履行中存在工期延误、违法转包，钰诚公司依法行使合同解除权，履约保证金不应退还，更不应冲抵预付款。二、鉴定机构认定剩余材料的造价金额为98320.61元，只是瑞隆公司堆放在施工现场的原材料市场价值，不属于应付工程款的范畴。三、本案合同解除的根本原因在于瑞隆公司的违约行为，钰诚公司并无违约，瑞隆公司主张的损失，应当自行负担。四、一审判决支持不合格工程的拆除重建费用正确。2020年5月下旬，瑞隆公司、钰诚公司各自委托的专业人员共同在施工现场登记造册的工程量（核算）统计表，已经记载了不合格的工程内容。钰诚公司提供的大量照片、视频，均有准确的时间、地点、地点合格工程的原始证据，拆除重建费用真实存在，并非基于钰诚公司的单方证据。综上，应驳回瑞隆公司的上诉。

钰诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第七项。2.改判确认钰诚公司2020年5月18日解除合同合法有效。3.改判驳回瑞隆公司的诉讼请求。4.一、二审诉讼费、鉴定费由瑞隆公司承担。事实与理由：一、一审判决依据2020年1月15日的协议书认定双方应各自承担相应的违约责任错误。1.钰诚公司已超额支付瑞隆公司工程进度款，没有违约之处。依据合同约定瑞隆公司提出进度款付款申请，需钰诚公司审核确认。截止2020年1月6日钰诚公司已付进度款300万元，瑞隆公司于2020年1月7日要求再支付1425540.3元，钰诚公司于2020年1月14日、1月15日分两次付款70万元，实际付款3825661.48元，已超过鉴定意见认定的工程造价5243484.78元的70%即3670439.35元。2.瑞隆公司转包的违约事实一审法院未予认定。钰诚公司提供的录音、视频证据均能予以证明。3.瑞隆公司延误工期的违约事实一审法院未予认定。合同约定工期为118天，从2019年9月18日开工令计算，瑞隆公司应于2020年1月13日完工，瑞隆公司在2020年4月1日的复工会议承诺进场复工，但截止2020年5月18日连续48天没有复工。二、一审判决认定增量工程款336768.75元错误。合同约定设计变更应经钰诚公司同意并出具相应手续，但瑞隆公司主张的增量工程款没有钰诚公司管理人员签字认可。且双方在2020年5月下旬统计工程量时也没有记载该增量工程。三、一审判决钰诚公司支付瑞隆公司剩余工程款1754592.05元违反了合同约定。合同约定瑞隆公司转让案涉工程的，钰诚公司有权按照涉及转让部分50%办理结算。根据瑞隆公司转包工程的事实，应扣除全部工程款的50%作为处罚。合同约定瑞隆公司申领当期工程款应提供当期增值税专用发票，对于钰诚公司已经支付的进度款370万元，瑞隆公司还有150万元未开增值税专用发票，钰诚公司有权拒付剩余款项。

瑞隆公司辩称，一、钰诚公司主张已超额支付工程进度款及瑞隆公司违约转包、延误工期导致违约均不是事实。依据司法鉴定意见，瑞隆公司已完成工程量造价为5678574.14元，钰诚公司应当支付工程进度款3975001.9元，其实际支付340万元，还有575001.9元未支付。钰诚公司未足额支付进度款构成违约。施工中所有工人均由瑞隆公司统一管理并支付工资。且瑞隆公司提交了和材料商的结算凭证，证明瑞隆公司不存在转包行为。因钰诚公司开工时间推迟、多次设计变更、提供材料逾期且于2020年1月15日要求瑞隆公司退场致工期延误，与瑞隆公司无关。二、一审判决认定增量部分工程造价款336768.75元正确。该工程量系鉴定机构依据双方现场勘验形成的笔录作出，事实依据充分。三、钰诚公司作为违约方，应支付欠付的工程款。

瑞隆公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认钰诚公司2020年5月18日所做的解除合同通知书无效。2.请求判令继续履行双方签订的《洛阳御城温泉酒店装饰装修工程施工承包合同》。3.请求依法判令钰诚公司支付拖欠的工程进度款1607848.58元，并支付违约金（要求从2020年1月5日起，以1607848.58元为基数，按照日2‰的标准支付违约金至实际付清之日止）。4.本案全部诉讼费由钰诚公司承担。后变更为：1.请求依法判令解除双方签订的《洛阳御城温泉酒店装饰装修工程施工承包合同》。2.请求判令钰诚公司支付拖欠瑞隆公司的剩余工程款2278574.14元。3.请求依法判令瑞隆公司交纳给钰诚公司的30万元投标保证金冲抵钰诚公司第一次支付给瑞隆公司的预付款30万元。4.请求依法判令钰诚公司支付瑞隆公司合同违约金(要求从2020年1月5日起，以850万元为基数，按照日2‰的标准支付违约金至实际付清之日止)。5.请求依法判令钰诚公司支付瑞隆公司预期利润差价1429397.2元；6.请求依法判令钰诚公司支付本次诉讼的鉴定费5万元；7.请求依法判令钰诚公司支付瑞隆公司律师费损失9.6万元；8.请求依法判令钰诚公司支付各项措施费(包括但不限于各项规费、安全文明施工费等)529490.73元。9.请求依法判令钰诚公司支付瑞隆公司误工费106976.65元。10.请求依法判令钰诚公司支付瑞隆公司差旅费28281.09元。11.本案全部诉讼费由钰诚公司承担。

钰诚公司向一审法院反诉请求：1.确认钰诚公司2020年5月18日解除合同合法有效。2.瑞隆公司赔偿钰诚公司的洛阳御城温泉酒店装饰装修工期延误违约金170万元。3.瑞隆公司赔偿钰诚公司酒店延迟开业的生产利益损失、投资损失等各项损失200万元（暂定）；4.瑞隆公司支付装饰装修不合格工程的返修费用20万元（暂定）；5.诉讼费、反诉费、司法鉴定评估费等由瑞隆公司承担。后变更为：1.确认钰诚公司2020年5月18日解除合同合法有效;2.瑞隆公司支付装饰装修不合格工程的拆除重建费用264025.56元；3.诉讼费、反诉费、司法鉴定评估费等由瑞隆公司承担。

一审法院认定事实：2019年6月6日，洛阳御城温泉酒店管理有限公司对位于洛阳××区相××道和××路交叉口的御城温泉酒店精装修工程（一标段：御城温泉酒店地下1层、地上、地上**段：御城温泉酒店5层至15层）进行公开招标，招标文件中注明：“第二章招标文件：一、总则：16、投标保证金：16.1投标保证金金额：一标段人民币10万元，二标段人民币20万元。…。17、履约保证金：中标人投标保证金转为履约保证金，不再另行缴纳。第三章合同主要条款：2、合同履约保证金：中标单位应按规定提交履约保证金，履约保证金金额为中标后的投标保证金。中标方在合同履行过程中如出现工期、质量、资料等方面的违约责任，招标方有权直接从中标方的工程款及履约保证金中扣除相应金额抵作损失赔偿、罚款或违约金。”瑞隆公司参与投标。2019年7月15日，瑞隆公司交纳招标保证金30万元，2019年7月25日，洛阳御城温泉酒店管理有限公司向瑞隆公司发出中标通知书。2019年8月10日，钰诚公司（发包方、甲方）与瑞隆公司（承包方、乙方）签订《洛阳御城温泉酒店装饰装修工程施工承包合同》一份，合同主要约定：1.1工程名称：御城温泉酒店精装修工程一标段和二标段（负一层至十五层）；1.2工程地点：河南省洛阳偃师市首阳新区御城名邸东南角，相国大道与华夏西路交叉口；1.3工程内容：以发包商提供的施工图纸、招标文件、最终报价清单、注意事项、主材表等；经发包商签章确认的设计交底记录、图纸会审纪要、设计变更通知(或技术核定单)为准，并参照样板房制作标准，具体工程项目详见施工图，工程施工还包括以下内容：1.3.1发包商书面通知的其他零星项目；1.3.2发包商有权对承包范围或施工范围作适当调整，承包商不能因此增加工程工期或因承包目的增减提出费用索赔；且承包商不得以任何理由拒绝。承包范围和施工范围调整双方以现场签证形式确认；1.5承包方式：固定单价承包(本工程如未有变更增减项目或者工程量增减，工程总造价850为包干(已含税)如甲方工程有变更增减项目或者工程量增减，如2019年7月16日乙方投标澄清文件中有综合单价，按此综合单价×结算工程量×(1+9％的税率)结算，如没有双方按照市场行情价格协商，最终确定综合单价。)；工程总价：850万元。2.6工程质量达不到合同要求，承包商自行组织整改，直到达到合同要求为止，且工期不顺延；2.7本工程质量应达到国家质量评定合格标准，如工程质量达不到约定质量标准，乙方应承担违约责任并在合同工期内整改合格。全部返工费用由乙方承担，工期不予顺延。3.1开工日期：2019年8月8日，实际开工日期以甲方通知，达到乙方进场条件为准；竣工验收日期：2019年12月3日。合同工期自开工日起计算118个日历天内完成并经甲方验收。5.2履约保证金5.2.1依照招标文件中关于履约保证金的条款；5.5工程价款支付方式：依实际完成并经甲方核验确认的工程量，按下列方式支付工程款：第一次付款：合同签订，乙方人员和材料进场5日内，甲方向乙方支付合同工程预付款30万元；第二次付款：工程进度款按月进度支付。由乙方在当月25日前申报已完成工程量计量报告，并提交本期工程量验收所需当期资料经监理、甲方代表审核后，甲方按其确认的工程量计价后，次月5日前向乙方支付当期工程进度款的70％。本条所涉及资料原件在计价同时交甲方留存，乙方另须以副本留存备查。甲方未按约定支付当期款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后5个工作日内仍不能支付，乙方可暂停施工；第三次支付：工程开工后第二个月，(参考第一次付款条件)承包方报送已完部分工程量，经监理、发包方审核后，支付审定价款的70％；第四次支付：工程开工后第三个月，(参考第一次付款条件)承包方报送已完部分工程量，经监理、发包方审核后，支付审定价款的70％；第五次支付：当工程全部完工具备验收条件，且乙方按照国家竣工验收的有关规定向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告后，经监理、甲方及相关质检部门一起验收合格后，甲方支付至合同总价的85％；第六次支付：待甲方正式组织建设行政主管部门、设计单位、监理单位、施工单位等共同验收，乙方向甲方提交工程竣工结算报告，甲方接到乙方报告60个工作日以内，经相关造价咨询部门审核且双方确认后，甲方扣除第一次预付款支付至结算总价款的97％。剩余结算总价款的3％为维修保证金。备注：甲乙双方经友好协商，甲方在乙方资金紧张时给予便利付款条件。乙方可提前支合理工程款。5.8工程保修期：装饰装修饰面工程、给排水工程、电气工程质量保修期为两年，防水工程质量保修期为五年。6.3本工程有甲方供应的材料等，乙方须在施工进度计划中明确订货时间和进场时间，并及时跟踪甲方是否在约定的时间内订货、进场。7.双方派驻本工程的代表及工程监理人：7.1甲方派驻本工程项目的代表为:柏茂盛；7.2乙方派驻本工程的项目经理为：章强；7.3甲方委派的监理负责人为:许涛周；7.4双方派驻本工程施工场地的代表，按照本合同约定行使各自派出方的权利，履行派出方的义务。7.5甲方代表在授权范围内向乙方项目经理发出的任何书面形式的条件和指令，乙方项目经理应予执行。9.2乙方义务9.2.4乙方必须使用本单位的施工队伍进行施工，不得以任何形式转包给其他单位，若发现有转包给其他单位或承包人临时拼凑的工程队伍进行施工的情况，甲方有权终止合同，由此造成的一切经济损失由乙方承担。13违约责任13.1甲乙双方不能按合同约定履行自己的各项义务应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿违约给对方造成的经济损失;13.2在工程质量符合设计及规范要求并验收合格，资料移交完成的前提下，如甲方不能按时支付工程款的，每延误一日应向乙方支付合同总价款千分之二的违约金。18解约条款18.1乙方有下列情事之一的，甲方可解除本合同的一部分或全部：18.1.1乙方将其承包的全部工程或任何部分转包给他人或肢解以后以分包的名义转包给他人；18.1.5因乙方原因(包括但不限于工人罢工、静坐、遭受司法机关查扣财产、冻结资金、重大财务经营困难等)造成工程停工达10天或延误工期超过30天者。18.2出现上述情形，甲方可以书面通知形式解除本合同。本合同解除后，乙方应负责赔偿甲方的一切损失；18.3因甲方原因解约，甲方应给予乙方相应损失。19清算撤场程序19.1如本合同经甲方解除时，乙方应立即停工，负责遣散工人，清理现场，并于收到甲方通知后五日内撤离工地，并交还全部工程施工技术及管理资料、图纸；19.2合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，已经订货的材料、设备由乙方负责退货或解除订货合同；19.3乙方应按双方约定的工程量计算规则及合同单价、根据已完工工程量向发包方工程师提交计量报告及所需的一切详细资料，工程师应在收到计量报告后进行计价，经与乙方协商达成一致意见后确认已完工工程价款；19.4甲方依据双方确认的已完工工程量核算工程款，已付工程款在扣减应付工程款尚有余款的，乙方应在甲方发出结算通知后7天内退还给甲方;已付工程款不足扣减的，尾款由甲方在扣乙方应付之违约金、赔偿金并发出结算通知后一次性支付给乙方:尾款不足扣减的，乙方仍应承担赔偿责任；19.5本合同合法解除后，甲方可以任何方式将本工程之全部或一部分，交由其它施工单位施工，乙方应积极配合甲方办理工程移交和后续报建等手续。22.5如甲方未履行本合同之义务，乙方以诉讼或者其他方式请求甲方履行，甲方应赔偿乙方除应依本合同的约定按日支付违约金外，并应赔偿乙方因此所受损失，包括乙方实现本合同预期利益，还包括向甲方主张债权而支出的运输费、提存费、保管费、鉴定费、见证费、拍卖费、评估费、公证费、诉讼费、保全费、调查费、律师费、差旅费等。2019年9月3日，瑞隆公司出具工程款支付申请书，2019年9月6日，钰诚公司支付工程款30万元，2019年9月15日，钰诚公司向瑞隆公司送达工程开工令，2019年9月18日，瑞隆公司开始施工。2019年11月5号钰诚公司支付工程款40万元。2019年12月2日，瑞隆公司向钰诚公司提交工期延期申请报告，申请将竣工时间顺延至2020年3月20日。钰诚公司于2019年12月3日支付工程款100万元、于2019年12月13日支付工程款50万元、于2020年1月6日支付工程款80万元。2020年1月7日，瑞隆公司向钰诚公司发出一份工作联系函，该函中载明：截止2020年1月5日，钰诚公司应向公司支付工程进度款2225540.3元，公司实收工程款数额为800000元，剩余工程款1425540.3元要求钰诚公司于2020年1月10日前支付完毕，同日，柏茂盛、许涛周在该联系函上签字。2020年1月14日钰诚公司支付工程款50万元。2020年1月15日，钰诚公司与瑞隆公司签订协议书一份，协议书约定：“1.甲方支付工程进度款贰拾万元给乙方，用于支付乙方工人工资；2.乙方工人离开项目现场，年底不再进场；3.2月1日乙方向甲方提交工程进度款申请单，经甲乙双方审定后，按合同规定支付；4.如甲方未按时支付，乙方有权不开始施工；5.如因工人工资问题，造成一切后果由乙方承担甲方：柏茂盛2020.1.15乙方：章强2020.1.15”；同日钰诚公司向瑞隆公司转账支付工程款20万元。2020年4月13日，瑞隆公司向钰诚公司发送一份工作联系函，要求钰诚公司于2020年4月16日前审核并确认工程量，于2020年4月20日前支付工程进度款；2020年4月21日，瑞隆公司向钰诚公司发送一份工作联系函，该联系函载明：“我方于2020年4月13日向贵方提交工程量核算清单和2020年1月份工程进度款付款申请单时，双方已明确在2020年4月20日前审核工程量完毕并支付工程进度款。可时至今日不但进展慢，而且贵方计量方法不是据实核算，现将具体情况说明如下：1.地面找平我方在墙面木饰面前面进行施工，可贵方项目部却要扣除木基层底下地面找平面积；2.卫生间防水面积贵方项目部从墙砖面上开始计算，众所周知，我方防水是做在原墙上而不是做在墙砖面上；3.贵方项目部对家具覆盖墙面里面的施工面不计算工程量，我方墙面基础施工是在家具安装之前施工，根据施工工艺要求，需要延伸到墙里，是保证家具与墙面收口工艺的措施，工程量应据实计算。以上问题致使工程量核算工作暂停，为使工程顺利进行，请贵方项目部妥善解決以上问题!”。2020年5月7日，瑞隆公司向钰诚公司发送一份工作联系函，要求钰诚公司支付2020年1月份工程进度款。2020年5月18日，钰诚公司向瑞隆公司发送一份解除合同通知书，通知书中载明：合同履行期间你公司存在下列违约情形：其一，将该工程转包给他人；其二，由于你方原因造成停工10天以上、延误工期30天以上。我公司根据合同第18条“解约条款”，决定解除本合同。为此双方发生纠纷，瑞隆公司遂来院提起诉讼。

本案在审理过程中，根据瑞隆公司、钰诚公司申请，受一审法院委托，安徽中润国元工程项目管理有限公司对御城温泉酒店精装修工程一标段和二标段（负一层至十五层）工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定结果：1.根据委托方(钰诚公司)提供的鉴定资料，需鉴定的装修不合格工程拆除重建工程造价内容及工程量没有双方签字认可，鉴定人员无法确定此项内容，故此造价依据委托方单方提供的内容及工程量计取，共计264025.56元。具体结果由一审法院依据相关法律法规结合案情按照司法程序裁决；2.根据委托方(钰诚公司)提供的鉴定资料，御城温泉酒店精装修工程一标段和二标段(负一层至十五层)水泥、砂、砖等材料为甲供，该工程量为单方提供的工程量，鉴定人员无法确定此项内容，故此部分造价依据单方提供的工程量单独列项，共计125661.48元。具体结果由一审法院依据相关法律法规结合案情按照司法程序裁决；3.根据委托方(瑞隆公司)提供的鉴定资料，需鉴定的御城温泉酒店精装修工程一标段和二标段(负一层至十五层)施工项目已完成的工程造价(工程量依据三方签字确认的工程量计算)共计5341805.39元，其中包括剩余材料部分造价98320.61元。剩余材料部分造价，工程量依据三方签字的量，单价合同中有的依据合同，合同中没有的依据市场价计取。具体结果由一审法院依据相关法律法规结合案情按照司法程序裁决；4.根据委托方(瑞隆公司)提供的鉴定资料，需鉴定的增量部分工程造价工程量没有双方签字，鉴定人员无法确定此项工程量，故此增量造价工程量依据单方提供的工程量计取，增量部分工程造价共计336768.75元。具体结果由一审法院依据相关法律法规结合案情按照司法程序裁决。上述事实，有瑞隆公司提交的中标通知书、保证金银行转账单、洛阳御城温泉酒店装饰装修工程施工承包合同、工程开工令、工期延期申请报告、协议书、工程款转账单、工作联系函、司法鉴定意见书、解除合同通知书、照片、工程成本核算表、实际工程成本核算表、要求追加利润申请表、鉴定费发票及转账记录、律师服务协议及发票、转账单、措施费及规费明细表、工资汇总表、考勤表、差旅费汇总表及票据、工资领取记录、材料供应签收单等，钰诚公司提交的洛阳御城温泉酒店装饰装修工程施工承包合同、支付装修款项书证、延误工期书证、录音资料、工程量统计明细表、装饰装修不合格部分的工作内容及工程量统计明细、照片、招标文件、司法鉴定意见书、鉴定费票据等，双方当事人的陈述及庭审笔录在卷资证。

一审法院认为，瑞隆公司在中标后与钰诚公司签订的《洛阳御城温泉酒店装饰装修工程施工承包合同》是双方真实意思表示，对此一审法院予以认定。双方在履行合同过程中，发生纠纷，瑞隆公司认为是钰诚公司不支付工程进度款、是钰诚公司违约，钰诚公司认为是瑞隆公司将该工程转包给他人、并由于瑞隆公司的原因造成停工10天以上、延误工期30天以上，是瑞隆公司违约，双方对此说法不一，根据2020年1月15日双方签订的协议书来看，双方对之前的合同履行情况已经协商一致，但在后续工程量核算问题上，双方对计量方法发生争执，导致工程量核算工作暂停，工程无法顺利进行，双方均不能按合同约定履行自己的各项义务，应各自承担相应的违约责任，现双方之间签订的合同已无法继续履行，故对双方解除合同的请求，一审法院予以支持。关于工程款问题，根据鉴定机构出具的鉴定报告，瑞隆公司已完成的工程造价5341805.39元，双方没有异议，但对增量部分工程造价336768.75元，钰诚公司没有签字确认，其没有证据证明该部分工程造价在合同约定范围内，故对该部分工程造价，一审法院予以认定，该工程款数额应为5678574.14元，工程造价中包括的剩余材料部分98320.61元应予扣除，根据合同约定，对本案工程钰诚公司可供应相关材料，故对钰诚公司供应的水泥、砂、砖等材料造价125661.48元，也应予以扣除，再扣除钰诚公司已支付的工程款3700000元，钰诚公司应再支付瑞隆公司工程款1754592.05元。瑞隆公司主张投标保证金300000元冲抵钰诚公司第一次支付的预付款300000元，根据合同约定，该招标保证金已转化为履约保证金，故对瑞隆公司的该项请求，一审法院不予支持。瑞隆公司要求钰诚公司支付鉴定费50000元，理由正当，一审法院予以支持。瑞隆公司要求钰诚公司支付合同违约金、预期利润差价、律师费损失、各项措施费、误工费、差旅费，因其本身也有责任，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。钰诚公司反诉瑞隆公司要求其支付装饰装修不合格工程的拆除重建费用264025.56元，瑞隆公司不予认可，钰诚公司所说的装饰装修不合格工程，实际上应为不符合合同约定的工程，故对钰诚公司的该项请求，一审法院予以支持。钰诚公司反诉瑞隆公司要求其支付鉴定费4000元，理由正当，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条规定，判决：一、解除钰诚公司与瑞隆公司签订的《洛阳御城温泉酒店装饰装修工程施工承包合同》；二、钰诚公司于本判决生效之日起10日内支付瑞隆公司剩余工程款1754592.05元；三、钰诚公司于本判决生效之日起10日内支付瑞隆公司鉴定费50000元；四、瑞隆公司于本判决生效之日起10日内支付钰诚公司装修不合格工程拆除重建工程费用264025.56元。五、瑞隆公司于本判决生效之日起10日内支付钰诚公司鉴定费4000元。六、驳回瑞隆公司的其他诉讼请求。七、驳回钰诚公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21474元，由瑞隆公司承担12897元，由钰诚公司承担8577元，反诉受理费2660元，由瑞隆公司承担。

本院二审期间，各方均未提交证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。瑞隆公司主张的增量工程款有工作联系函予以证明，且经鉴定机构组织双方进行现场勘验，钰诚公司主张的不合格工程系双方2020年5月现场确认瑞隆公司施工缺陷项目，一审法院依据双方提交证据及鉴定机构出具鉴定意见予以认定并无不当。瑞隆公司上诉主张不合格工程拆除重建费用不应支持和钰诚公司上诉主张增量工程价款不应予以计算的意见均不能成立。关于瑞隆公司上诉主张剩余材料价款不应予以扣减的意见，钰诚公司在二审庭审期间认可瑞隆公司剩余材料均已由钰诚公司实际使用，一审法院在工程价款中扣减该部分款项错误，本院予以纠正。关于钰诚公司上诉主张确认其于2020年5月18日解除合同合法有效的诉求，钰诚公司主张瑞隆公司转包，其提交录音及视频不足以认定该事实，瑞隆公司于2019年12月2日向钰诚公司提交工期延期申请报告，钰诚公司柏茂盛签收。双方于2020年1月15日达成协议，瑞隆公司年底前不再进场，2020年4月1日双方召开复工协调会，即在2020年1月15日后双方因工程进度款结算问题无法达成一致，瑞隆公司未及时进场复工，钰诚公司未及时支付工程进度款，双方均存在违约行为，钰诚公司以书面函件主张解除合同并不符合双方合同约定的解除条件，一审法院认定自双方均同意解除合同时案涉合同解除符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方合同解除，钰诚公司应退还瑞隆公司交纳的履约保证金30万元，一审法院仅以投标保证金已转化为履约保证金未支持瑞隆公司该项诉求处理不当，本院予以纠正。即钰诚公司欠付工程款数额为2152912.66元（1754592.05元+300000元+98320.61元=2152912.66元）。关于瑞隆公司上诉主张钰诚公司应赔偿措施费问题。《洛阳御城温泉酒店装饰装修工程施工承包合同》第1.6条约定瑞隆公司承诺除税金外，不再记取措施费、安文费、规费，瑞隆公司该诉求与双方约定不符，本院不予采纳。关于瑞隆公司上诉主张的律师费、误工费、差旅费、逾期付款违约金问题，因双方均存在违约行为，一审法院未予支持并无不当。关于钰诚公司主张瑞隆公司已收取的工程进度款未开具增值税发票问题，因其一审并未主张本院不予涉及。

综上，瑞隆公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；钰诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2059号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项；

二、撤销河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2059号民事判决第六项；

三、变更河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2059号民事判决第二项为：偃师市钰诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南瑞隆建设有限公司剩余工程款2152912.66元。

四、驳回河南瑞隆建设有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取21474元，由河南瑞隆建设有限公司负担12800元，由偃师市钰诚置业有限公司负担8674元，反诉受理费2660元，由河南瑞隆建设有限公司负担；二审案件受理费38785元，由河南瑞隆建设有限公司负担17600元，由偃师市钰诚置业有限公司负担21185元（含反诉费100元）。

本判决为终审判决。

审判员　董　鹏

二〇二一年一月二十七日

书记员　麻琳娜