江苏南理工春雷爆破工程有限公司与南通建工集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终4022号

上诉人（原审原告）：江苏南理工春雷爆破工程有限公司,住所地宜兴市宜城街道阳羡西路77号，统一社会信用代码913202822503193130。

法定代表人：钱美根，该公司董事长。

诉讼委托代理人：王成良、邵惠芝，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司,住所地南通市段家坝路136号，统一社会信用代码91320600138290709G。

法定代表人：张向阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴红娟、陆春晖，江苏锡一律师事务所律师。

原审第三人：黄彩斌，男，1976年8月18日生，汉族，住宜兴市。

上诉人江苏南理工春雷爆破工程有限公司(以下简称爆破公司)因与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）、原审第三人黄彩斌建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初9896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

爆破公司向本院提出上诉请求：1、依法改判建工公司向爆破公司支付工程款3060920元并承担逾期付款利息；2、一、二审诉讼费用由建工公司承担。事实与理由：1、关于工程量的认定，2011年5月17日的补充协议明确约定以业主及审计方验收确认的工程量作为双方结算的依据，而审计部门出具的证明已明确石方结算工程量总计143568立方米，即使宜兴市明通土石方有限公司(以下简称明通公司)之前有部分工程量，也是极少部分，且发生在建工公司与爆破公司签订合同之前。建工公司在明知明通公司有部分工程量的情况下，仍然在合同中明确双方以审计部门审计方量为结算依据，足以证明明通公司完成的工程量极少，可以忽略不计。2、工程监理部与工程项目管理办公室出具的证明中提及4月下旬因工期要求，改为由爆破公司爆破施工，由此可见，明通公司的施工进度是很慢的。明通公司用破头机施工的一个月左右时间内根本无法完成接近4万多方的工程量。爆破公司施工时间有一年多，一审仅认定99358.672立方，显然与事实不符。3、根据审计部门出具的证明工程量143568立方米是确定的，并不存在爆破公司不认可资料又不举证，更不申请鉴定的情况。即使要鉴定，相关鉴定资料也由建工公司持有，应由建工公司提供，而不能强加给爆破公司。爆破公司技术人员签字的部分标高并非确认工程量的依据，而仅是对工程质量的确定，一审以此为由认定爆破公司承担举证不能的法律后果有失公允。4、如果第三人发生了部分工程量，爆破公司进场前建工公司与第三人应有结算，只要总方量减去第三人的方量，就可得出爆破公司的方量，但一审法院始终未让建工公司提供其与第三人的结算资料。5、钱煜虽系爆破公司法定代表人的儿子，但不能因此认定钱煜的行为代表爆破公司。从爆破公司与建工公司签订的爆破合同及第一份补充协议看，均由爆破公司盖章及法定代表人签字，钱煜签字的第二份协议不符合前合同的形式要求，而且钱煜并未得到爆破公司授权，其行为也未得到爆破公司认可，由此产生的责任应由钱煜自行承担。

建工公司二审辩称：1、涉案爆破工程应当据实结算，在施工时有双方技术人员进行现场测量，取得了原始数据，该原始数据完全可以测算出爆破公司实际的爆破工程量，双方的结算应以此具体工程量为结算依据。爆破公司一直强调应以审计的总工程量作为其结算依据是不合理的，因为总工程量中包含第三人所施工的工程量。2、本案争议焦点是钱煜是否有权代表爆破公司签订协议。首先，钱煜是爆破公司法定代表人的儿子，整个爆破工程施工期间都是钱煜参与的，锚杆合同、和解协议都是钱煜签字确认，建工公司的付款全部是钱煜签字领取，钱煜是爆破公司在该项目的实际负责人，所以双方就爆破工程签订的第二份补充协议是具有法律效力的。该份协议明确了之前签订的合同与本协议有不符合的地方应以本协议为准，且双方之前签订的第一份补充协议作废，由此可见双方对爆破工程量、工程单价等相关内容已经有了明确的约定，应据实结算。3、关于本案中一审法院要求爆破公司提供相应的原始数据，对工程量进行鉴定的问题，法院在开庭审理过程中多次告知爆破公司如对建工公司提供的关于工程量的原始依据有不同意见，应提供相应证据证明其实际工程量，且要求爆破公司实际负责的施工人员顾以春到庭说明情况，但爆破公司均消极抵抗。法院经与审计部门等咨询核实，确认建工公司提供的测量数据完全可以测算出爆破公司实际的爆破工程量。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

黄彩斌二审述称：一审判决正确，予以认可。

爆破公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令建工公司立即支付工程欠款3060920元并支付该款自2016年11月1日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，判令建工公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年3月31日、2011年5月17日、2011年8月13日，建工公司与他公司分别签订了《爆破工程合同》、《补充协议书》、《抗拔锚杆工程承包合同》，后他公司按照合同约定分别完成了爆破施工工程以及抗拔锚杆工程，但建工公司以种种理由拖延付款，至起诉之日尚欠工程款3060920元。

建工公司一审辩称：爆破公司将第三人黄彩斌用破头机施工的石方工程量归结到自己名下是不合法的，爆破公司只能主张其实际爆破施工的石方量并且双方之间有协议明确工程量的结算应当以23.12元/立方计价，该价格还应扣除7%的管理费及税金，根据业主的付款，目前仅需支付至80%的工程款，故本案中暂不具备付款条件。

第三人黄彩斌述称：他从建工公司手中承接了宁杭高铁宜兴站综合客运中心工程中的土、石方工程，开始时为了开票而以明通公司名义承接，后来约定开票由建工公司负责，故实际没有挂靠，他与建工公司重新签订了协议，他与建工公司的结算是根据最终审定价格扣除20%的管理费与税金计算。2011年3月开始进场挖掘石方，开始是用破头机施工的，后来说要爆破且爆破公司进场施工，为工程由谁做他与爆破公司发生了纠纷，最后双方于2011年5月3日签订了和解协议，爆破公司的代表钱煜与他分别在协议上签名。和解协议约定由他配合爆破公司施工，即由他负责将石头上的泥土剥开，爆破的石头及时装运走等。他的施工量与工程款均与建工公司结算，不与爆破公司发生任何关系，由于爆破后的装运是由他所完成，所以建工公司无需支付装运费给爆破公司。爆破公司施工中，代表爆破公司的钱煜一直在管理工地上的一切事务，从开始到结束基本上天天在工地，由于他还做了回填土工作，所以撤离工地比爆破公司要晚。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2011年3月28日宜兴市交通资产管理有限公司与建工公司签订的《建设工程施工合同》载明：工程名称宁杭高铁宜兴站综合客运中心工程，工程地点龙背山南侧，宁杭高速公路和104国道相交的东南，工程内容土建、安装、市政。合同签订后十天内交通公司按合同价款的10%支付建工公司工程预付款即936万元整，每月按完成工程量的60%于次月5日前支付工程进度款，工程完工验收合格后，在第一年内累计支付工程审定价的80%，分季等额支付，余款在第二年内付清，分季等额支付；同年3月31日南通建工集团股份有限公司无锡分公司（以下简称无锡分公司）与宜兴市爆破工程有限公司签订的《爆破工程合同》载明：工程地点宜兴市丁蜀镇洛涧村，工程内容石方爆破，工期2011年4月15日至2011年5月30日，工程总量约为15万立方，实际结算以双方确认的方量为准，单价35元/立方，计量结果经双方会签后，作为工程款项结算的依据，每月20日前结清上月工程款，按双方确认的工程量结算支付，本合同工程内容完工后一个月内，无锡分公司全部付清工程款；同年4月1日无锡分公司向宜兴市公安局申报工程用炸药，申报表中明确委托爆破公司进行爆破作业施工，预计石方量约150000立方，同年4月29日，宜兴市公安局作出同意上报批复。2011年5月3日甲方爆破公司与乙方明通公司签订的《和解协议》载明：双方在2011年4月26日为高铁宜兴站客服中心土石方工程之石方爆破工程发生纠纷，导致双方各有损失，经双方协商一致高铁宜兴站客服中心石方爆破工程由爆破公司施工，明通公司全力配合。落款处甲、乙方分别由钱煜、黄彩斌签名，但均未加盖公司印章；同年5月17日甲方无锡分公司与乙方宜兴市爆破工程有限公司签订的《补充协议书》载明：在宁杭高铁宜兴车站场地平整工程石方爆破工程合同的基础上，补充如下协议：1、工程单价：在原合同35元/立方的基础上变更为30元/立方，工作内容变更为石方爆破、挖运。爆破后余量资源由乙方自行处理。在按图施工的情况下，双方同意以业主及审计方验收确认的方量作为双方结算工程量的依据。无锡分公司向爆破公司提供必要的施工图纸，作为爆破公司在施工中保证爆破作业后达到设计标高要求的依据。如实际要求超出设计图纸规定的标高要求，爆破方量的增加部分由双方另行协商决定；同年8月13日建工公司宁杭高铁（宜兴）综合客运中心项目部与宜兴市爆破工程有限公司签订的《抗拔锚杆工程承包合同》载明：建工公司由于地下室抗拔锚杆工程需要，将所承接的宁杭高铁宜兴站综合客运中心工程部分抗拔锚杆工程承包给爆破公司施工，工程地址宜兴市梅园，承包方式包工包料，承包内容为建工公司承接的宁杭高铁宜兴站综合客运中心工程施工图中的抗拔锚杆工程，包括放线、成孔、钢筋制作、安装、注浆、垃圾清理、桩头处理、锚桩的检验、试验，进场材料的检测、复试，配合建工公司做好与业主的相关配合工程，承包价格135元/m，工程量按双方实际确认的签单为准。工程款支付按总包方与业主签订的合同方式支付。钱煜作为爆破公司代表在合同上签字并加盖了爆破公司公章；2011年9月10日甲方无锡分公司与乙方宜兴市爆破工程有限公司签订的《爆破工程合同补充协议》(以下简称第二份补充协议)载明：根据双方协商在原“爆破工程合同”的基础上，签订本补充协议，原合同与本补充协议内容不符的，以本协议内容为准，原先签订的补充协议作废，工程量以甲方对业主的投标量为准，扣除土方开挖单位炮头机凿除的石方方量，工程单价23.12元/立方(此单价乙方须让利7%作为甲方的管理费及税金)，工程款支付按业主同甲方合同中付款方式执行(无预付款)，协议落款甲方处由项目部经理王益签名并加盖项目部章、乙方处由钱煜签名。施工过程中，建工公司从2011年8月1日至2012年7月19日期间共向爆破公司汇付271万元，2012年8月3日、10月23日、11月9日、2月7日、1月30日建工公司分5次共付款60万元(现金与承兑，均由钱煜出具收条、收据领取)；2012年6月29日甲方建工公司项目部与乙方黄彩斌补充签订的《土石方挖运工程施工协议》载明：乙方实施宁杭高铁宜兴站综合客运中心的土石方挖、运输、回填等工程，单价按投标书单价让利20%结算，施工中按照投标书清单工作量结算，竣工验收后按甲方决算审计结果后实际发生的工作量单价进行结算，工程结束后付至80%……)。施工中黄彩斌向建工公司领取了880万元的工程款。

2011年11月2日经工商部门核准，爆破公司变更为江苏春雷爆破工程有限公司，2012年11月26日，经工商部门核准，江苏春雷爆破工程有限公司变更为江苏南理工春雷爆破工程有限公司。

2013年7月1日宁杭高铁宜兴站开通营运,2016年11月1日爆破公司诉至法院。诉讼中建工公司还提供了爆破公司、建工公司的施工技术人员顾以春、沈冬分别签字确认的爆破石方标高、工程施工坐标测量数据、石方工作量清单、水准测量观测记录表、全站仪测量坐标点，以证明爆破公司实际施工中爆破工程量签证，并据此计算出爆破公司施工量为99358.672立方，对此结果爆破公司不予认可，但双方确认了爆破公司承揽的锚杆工程量15288米、价格为135元/米。

一审中，宜兴市审计局于2016年12月5日向法院出具的《关于宁杭高铁宜兴站综合客运中心项目中石方、锚杆桩工程量的审计情况说明》载明：该局对宁杭高铁宜兴站综合客运中心项目已经审定，该项目石方结算工程量总计143568立方，其中次坚石81306立方，普坚石62262立方；锚杆桩结算工程量总计25917米；2017年1月9日江苏华明咨询监理有限公司项目工程监理部向法院出具的《情况说明》载明：宁杭高铁宜兴站前广场项目施工由建工公司总承包，由我公司负责监理工作，在2011年3月至4月期间该项目的土石方挖运装均由明通公司实施，施工现场有多台大型破头机施工，4月下旬因为工期要求，改为由爆破公司实施爆破施工，但土石方的挖、运仍由明通公司施工；2016年12月11日宁杭高铁宜兴站前广场配套工程项目管理办公室(以下简称高铁办)出具的《说明》载明：宁杭高铁宜兴站前广场项目由建工公司总承包，在2011年3月到4月期间土石方挖、装、运由明通公司实施，施工现场有多台大型破头机施工，4月下旬因为工期要求，改为由爆破公司实施爆破施工；2017年6月10日高铁办向法院出具的《情况说明》载明：2011年初建工公司中标宁杭高铁宜兴站前广场项目，投标时业主提供的清单石方量为3.5万立方米左右，2011年3月建工公司进场施工，现场负责人王益，进场后项目部将该工程土石方的挖、装、运(包括破头机破石方)工程分包给明通公司(承包人黄彩斌)施工，进场施工后，经实地测量该工程的石方量约为15万立方米左右，明通公司用破头机施工2个月左右，本办认为进度太慢，需进行爆破处理，王益联系爆破公司钱煜来进行爆破施工，钱煜进场后就与黄彩斌发生矛盾与争执，后经双方协商由钱煜来进行爆破石方施工，由于施工过程中爆破公司一直由钱煜与建工公司洽谈协商、进行现场施工管理、并与业主方、监理方协调，因此我们认为钱煜是爆破公司该项目的实际负责人。

双方存在的焦点问题是，钱煜能否代表爆破公司，其所签订的第二份补充协议是否有效；爆破工程量如何认定；付款时间是否届满。

针对焦点问题，爆破公司认为钱煜不是涉案爆破工程的负责人，当时为了处理打架的事情的确于2011年5月3日签订了和解协议，钱煜是爆破公司法定代表人的儿子，不能够凭和解协议认定钱煜代表爆破公司，根据其提供的社保缴费凭证及中国石化销售有限公司江苏无锡宜兴石油分公司出具的证明，可以证明钱煜是石化公司的员工，而非爆破公司的职工，钱煜无权对外签订第二份补充协议，协议上也没有加盖爆破公司的公章，故对第二份补充协议不予认可；监理公司与高铁办出具的证明只能够说明在爆破前第三人黄彩斌施工了一个多月，不能证明钱煜是涉案项目负责人，包括钱煜领款在内共收到工程款331万元是事实，但不能根据钱煜签订的锚杆合同推定出钱煜有权代表公司签订第二份补充协议；黄彩斌与建工公司项目部签订的协议时间是2012年6月19日，此时爆破工程即将结束，该份协议并不能证明破头机的工作量，且协议纯属黄彩斌与建工公司之间的事情；双方施工技术人员顾以春、沈冬确定的相关测量数据、标高、清单等系由建工公司提供，有可能没有提供完整，且也有部分系复印件，故无法确认其真实性，该证据也与本案无关，工程量应以审计局确定的方量为准并依据第一份补充协议进行结算。

建工公司则认为，钱煜系爆破公司法定代表人钱美根之子，其代表公司与第三人签订了和解协议，之后又代表公司与建工公司签订《抗拔锚杆工程承包合同》且已实际履行，钱煜多次出具手续领取工程款，这些行为足以让建工公司有理由相信钱煜代表着爆破公司。其次高铁办与第三人也都证实从进场施工、与第三人发生矛盾到签订和解协议再到沟通施工事宜等均由钱煜所为，钱煜系涉案工程的实际负责人，钱煜石化公司职工的身份也不必然影响其对涉案工程的管理。因此应认定钱煜有权代表爆破公司与建工公司签订第二份补充协议，该协议对爆破公司具有法律约束力。2011年5月17日双方签订的补充协议书是考虑到爆破公司从黄彩斌手中将该工程拿过来，第三人与爆破公司此前也发生了纠纷，但因该补充协议书涉及到黄彩斌的利益，事后与黄彩斌的沟通中黄彩斌不同意与爆破公司结算，双方遂签订了第二份补充协议。协议明确爆破公司的施工量应扣除土方单位破头机施工的量并且也重新约定了单价和付款方式，还明确原签订的补充协议作废，结算应按第二份补充协议进行。炸药申报表仅仅是估算，不能作为双方结算的依据。工程完工验收单上明确了施工的时间，但是整个工程施工过程中因政府原因有多次停工，所以不能够凭开工与竣工的时间差和总量来测算每天能完成的相应工程量。双方的施工技术人员在施工中签字确认的爆破石方标高、工程施工坐标测量数据、石方工作量清单、水准测量观测记录表、全站仪测量坐标点，完全能够据此测算出爆破公司实际的施工量，如果爆破公司有异议应当举证证明，但爆破公司既不认可资料又不举证更不申请鉴定，爆破公司应当承担举证不能的法律后果。

另查明，因本案所涉工程前期确实由他人施工，宜兴市审计局审定的土石方量143568立方数据中也未能区分第三人黄彩斌施工的工程量，而第三人也无法举证证明其工程量，为查清得出数据的依据，一审法院于2017年11月27日向宜兴市审计局及其协审单位进行了调查，审计单位认为工程量是通过业主、总包人、监理等四方会签的原始实测数据，依据地质勘探报告与地形图测算出土石方比例，再根据设计底标高与原始标高之间的高差与面积之积得出土石方方量，根据建工公司提供的标高、坐标数据理论上能够计算出工程量。同时一审法院还于2018年3月9日向高铁办进行调查，调取了标高说明、地质勘探图、剖面图、规划图、自然地坪标高图、石方原始地面标高测量数据等资料(审计部门就是根据前述资料进行审定的)。庭审过程中，法院依法向爆破公司释明，明确根据建工公司提供的坐标与数据能够计算出工程量，权利人应提供爆破工程量的证据或以建工公司提供的资料对爆破工程量申请鉴定，但爆破公司既不申请鉴定也不承认建工公司提供的证据与数据，更不提供其掌握的可用于鉴定的依据、标高测量数据或施工日志，消极对待法院要求其施工技术人员顾以春来庭陈述相关情况，一味强调要以审计机构确定的数据并根据第一次补充协议书内容进行结算。庭审中，建工公司明确表示应按第二份补充协议结算，并同意按照其提供的证据确认爆破工程量为99358.672立方。

以上事实，有《爆破工程合同》、《补充协议书》、《抗拔锚杆工程承包合同》、审计情况说明、和解协议及一审庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为，建工公司中标宁杭高铁宜兴站综合客运中心工程后将工程交于无锡分公司实施并无不妥，无锡分公司再将项目中的土石方工程分包于爆破公司施工，也不违反法律规定，爆破公司与建工公司应按约定进行结算。针对诉讼中双方的分歧，法院经综合分析后认为，根据本案事实应当认定钱煜所实施的一系列行为系受爆破公司委托而进行，其有权代表爆破公司：首先，钱煜系爆破公司法定代表人钱美根之子，其与明通公司黄彩斌签订的和解协议上虽然落款处只有其个人签名，但协议一方明确为爆破公司，且该行为的受益者是爆破公司，相对人会基于该身份关系而信任其代表着爆破公司；其次，《抗拔锚杆工程承包合同》系由钱煜代表爆破公司签订并已实际履行，且已付工程款331万元除汇款外的现金与银行承兑汇票均由钱煜出具手续向建工公司领取；第三，高铁办也证实从进场施工、与第三人发生矛盾到签订和解协议再到施工协调等工作均系钱煜所为，钱煜系涉案工程的实际负责人；第四，钱煜具有石化公司职工的身份并不必然影响其对涉案工程进行管理。基于此钱煜代表爆破公司与建工公司签订的第二份补充协议，对爆破公司具有法律约束力，双方理应按此协议进行结算。尽管爆破公司主张石方爆破结算量为143568立方，但该主张的依据为2011年5月17日签订的补充协议，而根据第二份补充协议的内容，工程量需扣除土方开挖单位炮头机凿除的石方方量，工程单价23.12元/m3(此单价乙方须让利7%作为甲方的管理费及税金)，工程款支付按业主同甲方合同中付款方式执行(无预付款)，该约定实为按实结算。事实上审计局审定的石方量也包含有第三人施工的工程量，爆破公司无权代表第三人主张相应的权利。工程量的确定应按照施工过程中形成的签证等书面文件进行确认，而爆破公司在诉讼中一方面否认建工公司提供的由双方施工技术人员签字的可供认定工程量的依据，另一方面自己却怠于举证，特别是在法院释明后仍坚持要求按已作废的补充协议结算，故爆破公司应承担举证不能的法律后果。鉴于建工公司在庭审中明确同意按其计算的爆破量结算工程款，故本案中应确认爆破石方量为99358.672立方，按照23.12元/立方的单价再下浮7%确认爆破工程款213.637万元，加上双方无异议的锚杆工程款206.388万元，合计建工公司应付工程款420.025万元，扣除已付款331万元后，建工公司尚应付款89.025万元。涉案工程于2013年7月1日投入使用，尽管建工公司与业主之间的工程款审定还未最终结束，但建工公司与业主约定的验收合格后二年内付清的期限应当认定已经届满，因此爆破公司有权根据合同相对性原则向建工公司主张涉案工程款。企业名称的变更并不影响其主张权利，无锡分公司不具有法人资格，其民事责任应由建工公司承担，故爆破公司要求建工公司支付工程欠款并支付相应利息的诉请于法有据，应予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零九条，《最高人民法院》第十四条第三款、第十六条第一款、第十七条的规定，作出判决：一、建工公司于判决发生法律效力之日起十日内支付爆破公司工程欠款89.025万元并支付该款自2016年11月1日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回爆破公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3.4416万元、保全费0.5万元已由爆破公司垫付，该款由爆破公司负担2.7985万元，建工公司负担1.1431万元并于判决发生法律效力之日起十日内直接给付爆破公司。

二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，也未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审的争议焦点为：爆破公司完成的工程量及造价应如何确定。

本院认为：建工公司与爆破公司之间签订了《爆破工程合同》及两份补充协议，双方对第二份补充协议存在争议。本院经审查认为，首先，第二份补充协议签订之前，钱煜曾代表爆破公司签订《抗拔锚杆工程承包合同》，并在履行过程中由钱煜办理领款手续，从建工公司领取现金与银行承兑汇票，爆破公司并未提出异议，可以证明爆破公司对钱煜实施的行为是认可的。其次，钱煜代表爆破公司与第三方解决纠纷、签订和解协议、进行施工协调工作等，均证明其系涉案工程的实际负责人。因此，根据现有证据，可以证明钱煜有权代表爆破公司。即使钱煜未经爆破公司授权，但鉴于其系爆破公司法定代表人之子的特殊身份关系，再结合前述事实，无锡分公司也有理由相信钱煜有权代表爆破公司，钱煜的行为也构成表见代理。综上，钱煜作为爆破公司的代表与建工公司签订的第二份补充协议，对爆破公司具有法律约束力，该补充协议应当作为结算依据。第二份补充协议约定，工程量以甲方对业主的投标量为准，扣除土方开挖单位炮头机凿除的石方方量，工程单价23.12元/m3(此单价乙方须让利7%作为甲方的管理费及税金)，该约定明确应扣除第三人施工的工程量，而审计局审定的石方量143568立方中包含了第三人施工的工程量，因此，爆破公司主张以该方量进行结算缺乏依据。二审中，爆破公司提出可以委托第三方对工程进行鉴定，但其认为鉴定资料系建工公司持有，应由建工公司提供，并先行对资料的合法性进行审查。建工公司明确表示其所持有的所有资料已在原审中提交给法院，不持有其他资料，也没有证据证明建工公司持有其他资料。爆破公司对建工公司提交的资料均不予认可，且其也不能提供相关资料，故不具备启动鉴定程序的条件，爆破公司作为原审原告应承担举证不能的法律后果。建工公司在一审中明确同意按其计算的爆破量99358.672立方结算工程款，系对工程量的自认，一审法院据此认定工程量及工程造价符合法律规定，本院予以确认。

综上，爆破公司的上诉意见不能成立，本院不予支持；一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24165元，由上诉人爆破公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　吕杰明

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇一八年十二月十七日

书记员　　陆焱琳