杭州律禾市政园林工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙0111民初730号

原告：杭州律禾市政园林工程有限公司，住所地：杭州市富阳区东洲街道紫铜村。统一社会信用代码：91330183555165028J。

法定代表人：顾炳灿，总经理。

委托诉讼代理人：李榕杰，浙江好阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅娜佳，浙江好阳光律师事务所实习律师。

被告：***，男，1965年11月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。

原告杭州律禾市政园林工程有限公司（下称律禾公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理，依法适用简易程序，于2021年2月22日、3月10日两次公开开庭进行审理。第一次庭审原告律禾公司委托诉讼代理人李榕杰、被告***及其委托诉讼代理人陈丽平到庭参加诉讼。第二次庭审原告律禾公司委托诉讼代理人李榕杰、被告***委托诉讼代理人陈丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告律禾公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告***支付原告律禾公司代为履行（2020）浙01民终764号判决书案款和一审诉讼费共计318072元。庭审中，原告律禾公司明确案款系指（2020）浙01民终764号判决书案款中的违约金，本案中按300000元确定，一审诉讼费为18072元。事实与理由：2014年2月18日，原告律禾公司（承包人）与富阳市新登城镇建设投资集团有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为新登核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程，工程地点为富阳市新登镇，工程内容为路基路面工程、道路排水工程等，施工范围为施工图及清算范围内所有内容，合同工期总日历天数180天，合同价款11644315元等内容。2014年5月1日，被告***与原告律禾公司签订《新登核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程内部承包合同》一份，约定：内部承包方式为本工程由被告***进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险，本工程所需资金由被告***负责筹集。因工程需要原告律禾公司与杭州凌正建设工程有限公司（下称凌正公司）签订《路面施工合同》一份，合同落款处盖有原告律禾公司公章、被告***签名。凌正公司于2019年7月31日向法院提起诉讼，请求：1、律禾公司支付工程款896204元，逾期付款违约金519798.32元及自2019年6月1日起至该款付清止逾期付款违约金（按日0.5%计算）；2、律禾公司承担律师费80000元；3、律禾公司承担诉讼保全保险费1500元；4、律禾公司承担诉讼费及保全费。凌正公司提交的违约金计算清单显示计算标准为月20%。一审判决：一、律禾公司支付凌正公司工程款896204元，以及自2016年8月9日到付清日止逾期付款违约金，按月2%执行（其中2016年8月9日到2017年1月18日为67213元，自2017年1月19日到2018年8月28日为201937元，自2018年8月29日到付清日止以896204元为基数，利率按月2%执行），于判决生效后十日内付清；二、驳回凌正公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18278元、保全费5000元，合计23278元，由凌正公司负担5206元，律禾公司负担18072元。二审于2020年7月9日作出（2020）浙01民终764号判决书，维持原判。经律禾公司与凌正公司协商，凌正公司同意律禾公司支付120万元，凌正公司放弃其他权利。律禾公司依约支付案款120万元，凌正公司于2020年12月21日出具《证明》一份。原告律禾公司向被告***催要上述垫付款，被告***拒绝支付。故诉至法院，望依法裁判。

被告***庭审答辩称：涉案款项所对应的《路面施工合同》的合同双方系原告律禾公司与凌正公司，并非被告***，被告***无需承担迟延付款所产生的违约金。涉案《路面施工合同》的签订主体系原告律禾公司和凌正公司，并非被告***，该事实已经生效判决（2020）浙01民终764号确定。对外的合同相对人和付款义务人均为原告律禾公司，向建设单位收取工程款的是原告律禾公司，向凌正公司付款的主体也是原告律禾公司。事实上凌正公司的所有款项也均是由原告律禾公司直接支付的，764号判决中法院认定的事实中也载明，之前已付款项35万元，均由原告律禾公司直接支付给凌正公司。虽然被告***系涉案工程的内部承包人，也应是原告律禾公司支付后，由原告律禾公司与被告***内部最终按实结算即可。原告律禾公司长期欠付被告***巨额工程款，在此情形下，原告律禾公司拒不支付项目外债，导致产生的违约金不应由被告***承担。根据内部承包合同第五条约定，原告律禾公司应将每次收到工程款的92%先支付给被告***。内部承包合同第八条第一款约定，原告律禾公司在收到工程款并扣除预提承包费用后3日内支付给被告***，但原告律禾公司一直严重拖延支付工程款。764号判决确定的违约金起算点为2016年8月9日，自此时起原告律禾公司一直欠付被告***工程款，且欠付金额长期达200万元，甚至近300万元。根据现有资料明显可看出，整个施工过程中，包括凌正公司违约金起算时及之后，原告律禾公司长期拖延支付被告***大额工程款，即被告***在原告律禾公司处仍有大量工程款，且金额远远大于应支付给凌正公司的违约金的情况下，但被告***不仅无法及时收进工程款，还要因原告律禾公司怠于支付的行为承担巨额违约金，显然不符合司法公平的法治精神。在原告律禾公司处尚有大量工程款可用的情况下，其拒不支付外债，显然具有过错，因其拒不支付导致扩大的损失（违约金），更不应由被告***承担。

原告律禾公司为证明其诉称事实，向本院提交如下证据：

1、(2020)浙01民终8638号判决书1份，以证明被告***挂靠原告律禾公司承包新登核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程；被告***同意扣除（2019）浙0111民初5025号民事判决书中应支付给凌正公司的工程款本金896204元；关于应支付给凌正公司的违约金及案件诉讼费用，原告律禾公司可在支付后向被告***另行主张。

2、（2020）浙01民终764号判决书、证明各1份、电子回单4份，以证明（2020）浙01民终764号判决书，判决原告律禾公司支付凌正公司工程款896204元，以及自2016年8月9日到付清日止逾期付款违约金，按月2%执行（其中，2016年8月9日到2017年1月18日为67213元，自2017年1月19日到2018年8月28日为201937元，自2018年8月29日到付清日止以896204元为基数，利率按月2%执行）原告律禾公司负担一审诉讼费18072元；经原告律禾公司与凌正公司协商，凌正公司同意原告律禾公司本金加利息，一共支付120万元；原告律禾公司已履行完（2020）浙01民终764号判决书判决付款义务。

3、情况说明1份，以证明由于被告***在质保期内对破损的人行道及侧石没有修理，导致发包单位在质保期到期后没有支付质保金。

4、内部承包合同1份，以证明因案涉项目产生的对外一切债务由承包方负责清偿（十四条）。

5、至2019年2月3日新登六路***工程款结算汇总表、支付明细表及应付款凭证，以证明截止2019年2月3日，未结算给被告***的款项是负数，不足以支付剩余的沥青款，导致沥青款不能按时支付，合同也有约定工程相关所有费用由被告***承担。由于被告***的过错，导致款项不能支付，所以相应的违约金应由被告***承担。

被告***为支持其抗辩理由，向本院提交证据如下：

凌正公司出具的情况说明1份，以证明凌正公司起诉原告律禾公司的原因是因原告律禾公司不付款所致，与被告***无关。

上述证据，经庭审质证，本院认证如下：

对原告律禾公司提交的证据1，被告***对真实性无异议，认为不能证明支付给凌正公司的违约金、诉讼费用应由被告***承担。对证据2，被告***无异议，认为除了工程款896204元外，其他的违约金、诉讼费用应由原告律禾公司承担。对证据3，被告***认为系复印件，对真实性有异议，其次认为与本案不具关联性。对证据4，被告***对真实性无异议，认为合同第5条、第8条约定，原告律禾公司在收到工程款3日内应向被告***支付92%的工程款。对证据5，被告***对三性均有异议，认为是原告律禾公司单方制作的表格，不是银行的转账流水。原告律禾公司收到的工程款未列明时间，金额与被告***所列是一致的。付出的工程款项已经经过他案审理并且作出生效判决，确认了支付时间和金额，与被告***提供的明细是一致的，而原告律禾公司所列多出几十万元款项在他案中没有认定为本项目已付款。因此不能达到原告律禾公司的证明目的。经审核，本院认为，证据1、2系生效判决，与本案具关联性，本案中予以采用。证据3，与本案不具关联性，本案中不予认定。证据4，具真实性、关联性，本院予以认定。证据5，该证据与(2020)浙01民终8638号相关联，本院结合(2020)浙01民终8638号案件予以认定。

对被告***提交的证据，原告律禾公司对真实性、关联性均不认可，如果是证人证言，证人应出庭作证，如是书证，是不符合书证要件。该证明只能证明双方协商过程，实际是当时原告律禾公司账上的钱远远不够支付凌正公司工程款，当时有80多万元替被告***支付了苗木款，但被告***不认。经审核，本院认为，该情况说明系凌正公司出具，而凌正公司又系（2020）浙01民终764号案件的当事人，故该情况说明与本案具关联性，本院予以认定。

根据上述有效证据及法庭调查，本院认定如下事实：

1、2014年2月18日，原告律禾公司与富阳市新登城镇建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告律禾公司承建新登核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程，合同价款11644315元。同年5月1日，原、被告签订《新登核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程内部承包合同》一份，约定：原告律禾公司将上述工程承包给被告***施工，合同工期为180日历天，工程价款11644315元；该工程由被告***进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险，工程所需资金由被告***负责筹集；被告***按照审计价的18%向原告律禾公司交给承包费用（包含税金）。若工程审计价不到中标价，被告***必须支付减少工程款的6%费用。若工程造价超出中标价的部分税费由被告***自己承担，原告律禾公司只收取超出部分3%的管理费；原告律禾公司根据每次收到工程款的92%支付给被告***，具体以工程竣工结算后再据实结算；所有工程价款必须进入原告律禾公司指定账户，经原告律禾公司指定人员和被告***共同签章后方能使用。工程款只能用于本工程所需，任何一方不得挪用，否则视为违约；该工程进度款由建设单位支付给原告律禾公司，原告律禾公司在收到建设单位支付的工程进度款并扣除预提的承包费用后3日内，将余款全额支付给被告***。工程进度款以建设单位审定金额为准。原告律禾公司扣除被告***承包工程总造价的5%质量保证金和中标价18%承包费用后，一个月内向被告***支付结算尾款。另约定，因本工程项目产生的一切对外债权由被告***享有，对外所负的一切债务由被告***负责清偿。合同签订后，被告***依约进场施工。该工程于2017年8月4日竣工。2018年7月30日，该工程经工程造价审计，确认案涉工程审定价为9613252元。2018年8月13日，富阳市新登城镇建设投资集团有限公司对案涉工程款予以确认。至2018年9月6日，原告律禾公司已收到工程款9130000元，已支付被告***工程款6738502元，其中2018年9月6日原告律禾公司收到富阳市新登城镇建设投资集团有限公司工程款为1230000元。2019年9月23日，被告***提起诉讼，要求原告律禾公司支付工程款并返还保证金等。该案经审理后作出（2019）浙0111民初6316号民事判决，其中判决原告律禾公司支付被告***工程款金额为126296.86元。后双方不服判决，提起上诉。该案经二审审理，作出维持原判的判决。该案一审判决认定，至2018年9月13日前，原告律禾公司应支付被告***工程款为7761002.86元（含原告律禾公司扣除被告***承包工程总造价的5%质量保证金483252元），被告***已收到工程款为6738502元，被告***同意扣除（2019）浙0111民初5025号民事判决中应支付给凌正公司的工程款本金896204元，原告律禾公司尚需支付被告***工程款为126296.86元。

2、2015年2月10日，原告律禾公司与凌正公司签订《路面施工合同》（原告律禾公司提交）一份，约定：原告律禾公司将案涉工程沥青路面施工交由凌正公司施工，合同价约计1500000元；沥青路面每月结算一次，每月25日前支付上月结算款项的70%，沥青路面全部完工后且工程竣工验收合格后15天内支付到总价款的95%，余款在工程一年质量保证期满15天内一次性付清；凌正公司收取工程时提供有效税务发票，凌正公司款项的相关税金由凌正公司承担；原告律禾公司未能按合同规定期限支付凌正公司款项时，原告律禾公司需支付合同应付款项的违约金，违约金按应付款项每天千分之三执行。2016年12月21日，凌正公司向原告律禾公司开具金额为600000元增值税普通发票，原告于2015年2月17日、2016年7月18日、2017年1月18日分别支付凌正公司工程款100000元、150000元、100000元，共计350000元。2018年6月10日，被告***对凌正公司施工工程款进行结算，确认已付款工程款350000元，剩余工程款为896204元。2019年5月27日，凌正公司向原告律禾公司开具金额为646204元的增值税普通发票，并交由原告律禾公司。2019年7月31日，凌正公司提起诉讼，要求原告律禾公司支付工程款896204元、逾期付款违约金519798.32元及自2019年6月1日起至该款付清日止的逾期付款违约金（按日0.5%计算）、并要求原告律禾公司承担律师费80000元、诉讼保全保险费1500元以及诉讼费及保全费。该案经一审审理，作出（2019）浙0111民初第5025号民事判决，判决：一、原告律禾公司支付凌正公司工程款896204元，以及自2016年8月9日到付清日止逾期付款违约金，按月20‰执行（其中，2016年8月9日到2017年1月18日为67213元，自2017年1月19日到2018年8月28日为201937元，自2018年8月29日到付清日止以896204元为基数，利率按月20‰执行），于判决生效后十日内付清；二、驳回凌正公司其他诉讼请求。案件受理费18278元、保全费5000元，合计23278元，由凌正公司负担5206元、原告律禾公司负担18072元。后原告律禾公司不服，提起上诉。该案经二审审理，作出维持原判的判决。2020年12月21日凌正公司出具证明一份，确认针对前述生效判决，凌正公司与原告律禾公司协商，凌正公司同意原告律禾公司支付1200000元，凌正公司放弃其他权利。现原告律禾公司已按双方约定支付1200000元。另在（2019）浙0111民初第5025号案件审理中还查明，凌正公司起诉时亦提交了一份《路面施工合同》，该份合同中落款处有被告签名。

3、2021年2月19日，凌正公司向本院出具情况说明一份，载明：凌正公司与原告律禾公司签订路面施工合同一份，合同价约1500000元，具体金额以最终结算为准。凌正公司已收到沥青工程款350000元。2018年8月该工程审计结束，该工程（质保金除外）8月底有1230000元到账，后一直不予支付，于2018年底在原告律禾公司顾炳灿办公室，凌正公司与原告律禾公司共同商定：余款896204元分二笔支付，（1）原告律禾公司先支付凌正公司496204元，（2）余400000元等该工程质保金（483252元）到账后再支付凌正公司。后因原告律禾公司迟迟不肯支付第1笔款496204元，故凌正公司于2019年起诉原告律禾公司。

4、根据原告律禾公司提交的工程款支付明细及相应付款凭证，支付明细共记载89笔支出，其中有67笔明确标明系原告律禾公司法定代表人顾炳灿个人名义支付，所涉金额达4789050元。

本院认为：本案争议焦点为因怠于支付凌正公司工程款产生的违约金等损失应由谁承担。本院认为，原告律禾公司对怠于支付凌正公司工程款存有主要过错，应承担主要责任。理由：首先、原告律禾公司将新登核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程非法转包给被告***后，于2015年2月10日与凌正公司签订《路面施工合同》，双方对路面施工的工程款支付以及违约责任作了约定，作为签约方原告律禾公司对合同约定的违约责任应是明知的。原、被告签订的《内部承包合同》约定“所有工程价款必须进入原告律禾公司指定账户，经原告律禾公司指定人员和被告***共同签章后方能使用。工程款只能用于本工程所需，任何一方不得挪用，否则视为违约。”依上述约定可知案涉工程款专款专用，只能用于案涉工程所需，并由原告律禾公司账户予以支付。新登核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程审定价为9613252元，依生效判决认定，至2018年9月6日原告律禾公司已收到工程款9130000元，至2018年9月13日前原告律禾公司在扣除相关费用后应支付被告***的工程款为7761002.86元（含原告律禾公司扣除被告***承包工程总造价的5%质量保证金483252元），被告***已收到工程款为6738502元，至2018年9月13日原告律禾公司尚欠被告***工程款为1022500.86元，在扣除质量保证金483252元，亦即工程审定价与发包人已支付工程款差额部分后，截止2018年9月13日原告律禾公司已收到的工程款中至少有539248.86元未对外支付。而凌正公司工程款被告***已于2018年6月10日进行了结算，确认剩余工程款为896204元，结合前期工程款支付情况以及凌正公司有关与原告律禾公司协商工程款支付的情况所作说明，可以确认原告律禾公司对凌正公司的工程款存在拖延支付的情形。其次，原告律禾公司提交的支付明细共记载了89笔支出，其中有67笔明确标明系原告律禾公司法定代表人顾炳灿个人名义支付，所涉金额高达4789050元，明显不符合《内部承包合同》“工程款只能用于本工程所需，任何一方不得挪用”的约定，也不符合相关财务制度，不能排除工程款被挪用的可能。综上，原告律禾公司作为凌正公司工程款的直接付款义务人对怠于支付凌正公司工程款负有主要过错，对由此产生的违约金等损失应承担主要责任。被告***作为案涉工程的实际施工人，亦是《路面施工合同》的签订人之一，其对路面施工合同约定内容亦是明知的，同时根据双方签订的《内部承包合同》“因本工程项目产生的一切对外债权由被告***享有，对外所负的一切债务由被告***负责清偿”的约定，当原告律禾公司怠于履行付款义务时，对可能产生的损失，被告***作为实际施工人有义务进行减损，其对放任损失扩大亦负有过错，应对怠于支付工程产生的损失承担次要责任。根据双方的过错大小，本院确定因怠于支付凌正公司工程款产生的损失由被告***承担20%，原告律禾公司自负80%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，规定，判决如下：

一、被告***支付原告杭州律禾市政园林工程有限公司垫付款63614.4元，于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告杭州律禾市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6071元，减半收取3035.5元，诉讼保全申请费2020元，共计5055.5元，由原告杭州律禾市政园林工程有限公司负担4044.4元、被告***负担1011.1元。

原告律禾公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告***于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审 判 员　　韩　辉

二〇二一年三月二十三日

代书记员　　周伶俐