吉木萨尔县铼威煤化工有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民事裁定书 （2023）新民申907号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉木萨尔县铼威煤化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吉木萨尔县三台镇北三台循环经济工业园区东盛路24号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1960年6月19日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，新疆仕诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市青年南路28号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市青年南路28号。 负责人：***，该分公司经理。 再审申请人吉木萨尔县铼威煤化工有限公司（以下简称铼威公司）因与被申请人***、新疆润通建设工程集团有限公司（以下简称润通集团公司）、新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司（以下简称润通博精分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1284号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 铼威公司申请再审称，一、施工合同无效的情况下，承包人要求支付工程款的前提条件是工程验收合格，验收不合格的，承包人要求支付工程款，应不予支持。本案中，因***与润通博精分公司签订的《昌吉市润通建筑工程有限责任公司建设工程承包合同书》无效，***施工的项目的未经验收合格，因此，本案不具备支付工程款的前提条件。二审判决以铼威公司虽主张案涉工程质量不合格，但并未提供证据证明案涉工程有质量问题或案涉工程达到无法修复的标准或修复后仍不能验收合格为由，对铼威公司的主张不予支持。存在明显不当。第一，***主张工程价款，而支付工程价款的前提是工程质量合格，依据谁主张谁举证的原则，***应提交工程合格的证据。第二，铼威公司申请对案涉工程质量鉴定的目的就是为了证明案涉工程的质量问题，原审法院一方面不同意铼威公司的质量鉴定申请，一方面又认为铼威公司没有提交案涉工程质量有问题或已经达到无法修复标准的有效证据，明显不当。第三，二审判决认为铼威公司可在另案中申请质量鉴定错误。以质量不合格、不具备付款条件进而申请鉴定，这是对***主张支付工程款的抗辩，申请鉴定并因此主张修复改建费用是反诉。因质量问题进行抗辩和因质量问题进行反诉是不同的法律概念，不能因为可以另行起诉并在另案中提起质量鉴定而否认本案中以质量问题对支付工程价款进行的抗辩，原审法院显然混淆了抗辩与反诉的区别。第四，二审法院以各方已对***施工的工程量、价款进行结算，债权债务已形成为由，认为应该支付工程款，亦属不当。相关法律、司法解释均明确规定，合同无效但质量合格，可以参照合同约定支付工程价款。即使各方依据施工合同对***施工的工程量、价款进行结算是真实的，它也是合同组成部分，按结算价格付款的前提仍然是工程质量合格，何况***提供的结算资料明显不符合常理。第五，从铼威公司提交的证据看，案涉工程严重不符合国家质量标准，存在严重安全隐患，办公楼、锅炉房、空压站、筛焦楼分别存在地基下沉，圈梁位移，承重墙体裂缝达100mm，楼板厚度不够、墙体倾斜等主体工程质量问题。另外，案涉工程还存在墙体脱落、窗户、屋面防水严重不合格等问题，工程质量存在重大安全隐患，根本不能使用。上述质量问题显而易见，而质量问题作为专业问题，必须通过司法鉴定才能最终定性。二、原审中，铼威公司提交的多份最高人民法院判决均认定工程质量鉴定结果直接影响案件审判结果，且工程质量问题属于专业问题，非当事人能够认定，为了能准确查明案件事实，确保判决的合法性、公正性，应进行质量鉴定。依据最高人民法院类案同判的规定，本案应该进行质量鉴定。三、二审判决认为反诉人对反诉请求可以另行提起诉讼，明显不当。反诉本质上就是另外一个诉，所有的反诉都可以另行提起诉讼，按照二审法院的理论，反诉制度就没有存在的必要。另，铼威公司对一审法院不予受理反诉提起的上诉后，二审法院审理后没有将驳回上诉的裁定送达铼威公司，程序不合法。综上，请求再审改判。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，由此引起的纠纷应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据铼威公司的再审申请，本案审查的重点为：铼威公司以案涉工程质量不合格主张不予支付案涉工程款是否具有事实和法律依据。 首先，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”具体到本案中，铼威公司作为发包人与润通博精分公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，双方成立建设工程施工合同关系。2011年9月28日，***与润通博精分公司签订《昌吉市润通建筑工程有限责任公司建设工程承包合同书》，***承建了润通博精分公司与铼威公司签订合同中所有工程。因***并未取得建筑施工企业资质，故案涉《昌吉市润通建筑工程有限责任公司建设工程承包合同书》应被认定为无效。 其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案中，本院认为，因***系案涉工程实际施工人，故铼威公司作为涉案工程的发包人应在欠付工程款范围内对***承担责任，且铼威公司得以案涉工程质量问题抗辩其向***支付工程款的义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述法律规定，铼威公司以案涉工程存在质量问题主张本案并不具备支付工程款的条件，铼威公司应提供证据予以证明，并在在案证据不足以证明案涉工程存在质量问题时，承担举证不能的不利后果。本院认为，基于以下因素，原审法院对铼威公司关于案涉工程存在质量问题的抗辩未予支持，并无不当。第一，铼威公司为证明案涉工程存在质量问题，在一审中提供照片17张，***质证认为，铼威公司提供的照片系复印件，不能反映***的施工过程，产生质量问题的原因无法确认。本院认为，仅依据上述照片，尚不足以认定案涉工程存在质量问题及铼威公司主张的质量问题系***施工原因造成。第二，***在原审中提供润通博精分公司于2015年11月30日出具的《决算书》及润通博精分公司于2019年3月4日向铼威公司出具的《工程量确认函》，以证明案涉工程已完工工程量总价为9,996,656.54元。铼威公司虽对《决算书》《工程量确认函》的真实性不予认可，但《工程量确认函》加盖有铼威公司印章，铼威公司法定代表人***亦在该函中签字确认，因铼威公司在原审中未在指定期限内对《工程量确认函》中的上述印章和签字提交书面鉴定申请及鉴定材料，原审法院对《工程量确认函》予以采信，并无不当。根据《工程量确认函》，案涉工程非因***原因，于2015年11月暂停施工。从时间上分析，2015年11月案涉工程停工后，2019年3月铼威公司在《工程量确认函》上加盖印章并签字。故本院认为，在铼威公司并未提供证据证明其就质量问题曾向润通博精分公司或***提出异议的情况下，铼威公司在2019年3月对案涉工程已完工工程的总造价予以确认的行为，亦应视为铼威公司对已完工工程质量的认可，***主张其与铼威公司、润通博精分公司于2015年11月对案涉已完工工程进行验收，亦具有一定的合理性。第三，本院认为，影响建设工程质量问题的因素多种多样，既有施工材料因素，也有设计及施工因素，同时，也无法排除环境因素的影响。铼威公司认可其证明案涉工程存在质量问题的照片的拍摄时间为2020年，距案涉工程暂停施工已约5年左右，在此情况下，不仅案涉工程是否存在质量问题难以认定，即使存在质量问题，是否由***施工原因造成，亦难以认定。综上，原审法院对铼威公司关于案涉工程存在质量问题的抗辩理由不予支持，并无不当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”具体到本案中，承前所述，因铼威公司并未提供初步证据证明案涉工程存在质量问题以及系由***施工原因造成，故原审法院对铼威公司的鉴定申请未予准许，并无不当。 最后，关于铼威公司主张的反诉问题，一审法院以铼威公司在本案中提出的反诉对象超出了法律规定的范围而驳回其反诉，二审法院作出（2022）新23民终458号民事裁定，对一审法院作出的裁定予以维持。铼威公司就本案（2021）新2327民初3283号民事判决书、（2022）新23民终1284号民事判决书申请再审，但铼威公司关于案涉工程质量问题的反诉请求并非原判决的审理范围，且原审法院已对铼威公司就质量问题提出的抗辩充分回应，在此情况下，原审法院并不存在程序不当的问题。 综上，铼威公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回吉木萨尔县铼威煤化工有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月六日 法官助理*** 书记员***