文书内容
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）湘知民终183号
上诉人（原审被告）：中山市壹亮鸿照明工程有限公司，住所地广东省中山市古镇镇曹一新兴大道东75号首层之1。
法定代表人：杨小兰，总经理。
委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川华体照明科技股份有限公司，住所地四川省双流西南航空港经济开发区双华路三段580号。
法定代表人：梁熹。
委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南湘北通程有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县龙阳镇八角楼村李家湾组。
法定代表人：陈泽锋，董事长。
委托诉讼代理人：卢永洪，湖南正泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴龙新，北京盈科（上海）律师事务所律师。
原审被告：石门县交通建设投资有限公司，住所地湖南省常德市石门县宝丰街道中渡社区奉天西路（原征稽所院内）。
法定代表人：丁驰骋，董事长。
委托诉讼代理人：柳娟，湖南楚江律师事务所律师。
上诉人中山市壹亮鸿照明工程有限公司（以下简称壹亮鸿公司）因与被上诉人四川华体照明科技股份有限公司（以下简称华体照明公司）、湖南湘北通程有限公司（以下简称湘北通程公司）、原审被告石门县交通建设投资有限公司（以下简称石门交投公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人壹亮鸿公司的委托诉讼代理人薛金波，被上诉人湘北通程公司的委托诉讼代理人卢永洪、柴龙新，原审被告石门交投公司的委托诉讼代理人柳娟到庭参加诉讼。被上诉人华体照明公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
壹亮鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或者依法改判湘北通程公司停止制造和销售被诉侵权产品，并承担经济赔偿责任；2.本案一、二审全部诉讼费用由华体照明公司、湘北通程公司承担。事实和理由：1.被诉侵权产品系湘北通程公司委托壹亮鸿公司加工，湘北通程公司系被诉侵权产品的实际制造者；3.被诉侵权产品数量只有130套；3.一审判赔数额过高。
华体照明公司未发表答辩意见。
湘北通程公司辩称，1.被诉侵权产品系由壹亮鸿公司生产；2.其向壹亮鸿公司订购了214套被诉侵权产品。
石门交投公司认为其非本案被上诉人，未发表答辩意见。
华体照明公司向一审法院起诉请求：1.湘北通程公司、石门交投公司立即停止使用侵犯申请（专利）号2016××××××××.×外观设计专利产品；2.壹亮鸿公司立即停止生产、销售侵犯申请（专利）号2016××××××××.×外观设计专利产品，并销毁被诉侵权产品的生产设备及模具；3.壹亮鸿公司赔偿华体照明公司1000000万元。3.壹亮鸿公司、湘北通程公司、石门交投公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：华体照明公司系第ZL2016××××××××.×号“路灯（火硕果累累）”外观专利的专利权人，专利授权公告日期为2017年4月26日。该专利外观设计图片如下：
立体图仰视图俯视图
长沙市望城公证处（2017）湘长望证内字第44210号公证书载明，华体照明公司代理人和公证处公证员及公证人员于2017年10月13日14:55来到G207、G353、S233常德沅澧城镇快速干线（津市至石门公路石门段改建工程项目，以石门北站出站左边为起点，以沅澧快速干线二大道中心拌和站为终点）路段的道路上，对该路段道路两侧的路灯进行清点和拍照，清点出路灯共214套。其中华体照明公司代理人对部分路灯分别拍照，拍得照片共计107张，公证人员现场制作了工作记录。公证照片如下图所示：
图三（远观）图四（仰拍）
2016年1月25日，石门交投公司与湘北通程公司签订《G207，G353，S233常德沅澧城镇快速干线津市至石门公路（石门段）投融资暨施工合同书》，约定湘北通程公司作为施工总承包单位，在建设期内负责本项目的施工和施工期间的道路保通。
湘北通程公司与壹亮鸿公司签订了一份《灯具订货合同》，约定壹亮鸿公司按照湘北通程公司提供的彩图以及技术参数，生产制作214套“14米柑桔灯”，灯具使用地为“常德市沅澧干线2号大道石门县火车站段”，合同价款为9133520元。该报价“含灯具，含电器，含光源，不含运费，不含增值税发票”。
另查明，湘北通程公司系成立于2012年12月5日的有限责任公司，经营范围为公路工程施工总承包；市政道路工程建筑；房地产开发，建筑工程机械租赁等。
壹亮鸿公司系成立于2016年4月1日的有限责任公司，经营范围为生产加工销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具，承接照明工程。
石门交投公司系成立于2014年5月9日的有限责任公司（国有独资），从事全县交通基础建设、经营、投资、管理等。
一审法院认为，华体照明公司作为ZL2016××××××××.×号“路灯（火硕果累累）”专利权人，该专利目前处于有效状态，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；否则属于侵害涉案外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。
综合各方诉辩意见，本案争议焦点主要在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、责任的承担。
一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。经对比，被诉侵权产品设计与涉案外观专利设计均系带有10个灯具的路灯，均具有如下设计特征：1.灯具从上至下分为三层，第一层为一个灯具，第二层三个灯具，第三层六个灯具，第二、三层灯具支架弯曲成朝下钩状；2.第二层灯具夹角为等分的120度，第三层灯具夹角为等分的60度；3.第三层灯具为开口向下的半圆形，灯具上方有花瓣状装饰，第二层灯具和第一层灯具为圆形，灯具下方有花瓣状装饰。4.主杆由四根独立方杆组成，方杆呈等分放射状。5.主杆从下至上有多个横向方形连接环。二者基本设计元素以及设计风格一致。区别主要在于主杆横向方形连接环数量不同。被诉侵权产品第二层灯具之间有橘瓣状装饰。对此，一审法院认为，路灯产品正常使用时，路人多采用仰视和远观两种状态，被诉侵权产品与涉案外观设计的不同之处相对于其他相同设计特点而言，对外观设计的整体视觉效果没有实质性的影响，被诉侵权产品与涉案外观设计的整体视觉效果无实质性差异，应当认定两者近似。被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。壹亮鸿公司未经华体照明公司许可，为生产经营目的，制造、销售涉案外观设计专利产品，湘北通程公司未经许可，为生产经营目的，销售了侵权产品，均构成对涉案外观设计专利权的侵害。
二、责任的承担
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。因此，华体照明公司要求壹亮鸿公司承担停止侵权并赔偿损失的法律责任，应予以支持。鉴于被诉侵权产品已经作为公共设施投入使用，涉及到项目所在地的公共利益，华体照明公司亦可通过获得赔偿平衡因被诉侵权行为导致的损失，因此，对华体照明公司要求停止使用被诉侵权产品的诉求，不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，各方均未提供证据证明权利人因侵权遭受的损失或者侵权人因侵权的获利，因此本案符合适用法定赔偿的条件。考虑到被诉侵权产品的数量、交易价格、壹亮鸿公司系生产者、华体照明公司的维权成本以及被诉侵权产品因涉公共利益未能停止使用的情形，酌定赔偿数额为500000元（含律师费、公证费等合理维权开支）。对于超出部分的诉讼请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、壹亮鸿公司立即停止生产、销售侵害华体照明公司第ZL2016××××××××.×号“路灯（火硕果累累）”外观专利的路灯产品；二、壹亮鸿公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿华体照明公司经济损失500000元（含合理维权费用）；三、驳回华体照明公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由壹亮鸿公司、湘北通程公司共同承担。
二审期间，壹亮鸿公司提交了四份证据：证据一，（2019）粤江江海第1359号公证书，拟证明湘北通程公司是被诉侵权产品的制造者；证据二，（2019）粤江江海第1602号公证书，拟证明被诉侵权产品的数量并非一审判决所认定的数量；证据三，借记卡账户历史明细单，拟证明湘北通程公司的代理人许某某向壹亮鸿公司所支付的贷款与130套被诉侵权产品的金额相符；证据四，灯具订货合同，拟证明被诉侵权产品总计130套。
对此，湘北通程公司发表如下质证意见：对于证据一的真实性无异议，关联性有异议，许某某不是湘北通程公司的员工；对于证据二的真实性无异议，关联性有异议，双方签订合同所约定的产品数量是214套，而不是130套，且湘北通程公司按照214套数量支付了货款；对于证据三的真实性无异议，关联性有异议，壹亮鸿公司与许某某的转账不能证明湘北通程公司与壹亮鸿公司的实际交易只有130套；对于证据四，其并不知晓该份合同，图纸上都有壹亮鸿公司盖章确认但没有湘北通程公司的盖章，不能证明湘北通程公司委托壹亮鸿公司加工生产。
石门交投公司未发表质证意见。
本院经审查认为，证据一与本案无关，微信截图并非完整的聊天记录，内容还涉及到许某某个人向壹亮鸿公司订购的玉兰灯，不足以证明许某某所发送的图片以及文字与被诉侵权产品有关，亦不足以证明许某某所发送的图片以及文字包含涉案专利的技术特征；另，现有证据也不足以证明许某某能代表湘北通程公司对所订购灯具的外观设计提出要求；且华体照明公司并未主张湘北通程公司系被诉侵权产品的制造者。证据二不能达到其证明目的，湘北通程公司按照214套灯具数量足额支付了货款，在其既未对灯具质量也未对灯具价格提出异议的情况下，其再去另行采购部分灯具不符合情理；214套灯具存在细微差别不足以推翻湘北通程公司订购了214套灯具的事实。证据三、四与本案无关，湘北通程公司与壹亮鸿公司签订的《灯具订货合同》系壹亮鸿公司向湘北通程公司销售214套柑橘灯，而许某某以个人名义与壹亮鸿公司签订的《灯具订货合同》系壹亮鸿公司向许某某销售130套玉兰灯；从灯具型号规格、灯具使用地、灯具数量、付款方式以及提货时间来看，这两份合同系两份不同的的合同，许某某与壹亮鸿公司签订的《灯具订货合同》不能取代湘北通程公司与壹亮鸿公司签订的《灯具订货合同》。
经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，壹亮鸿公司提出了一项异议，其认为合同约定的被诉侵权产品数量与实际提供数量不同，合同价款与实际支付价款亦不相同；湘北通程公司亦提出了一项异议，其认为其并未向壹亮鸿公司提供图纸，其只是纯粹的买方。本院经审查认为，壹亮鸿公司二审所提供的证据二、三、四不足以证明其所提异议之事实，其异议不成立；壹亮鸿公司二审所提交的证据一不足以证明被诉侵权产品的制造者系湘北通程公司，湘北通程公司所提异议成立。对于一审法院认定的其他事实，本院依法予以确认。
另查明，华体照明公司最初向一审法院提出的诉讼请求是：1.湘北通程公司立即停止生产、销售侵犯申请（专利）号2016××××××××.×外观设计专利产品，并销毁被诉侵权产品的生产设备及模具；2.湘北通程公司赔偿其经济损失1000000元；3.本案诉讼费用由湘北通程公司、石门交投公司共同承担。2018年3月1日，华体照明公司申请将壹亮鸿公司追加为本案第三被告。2018年3月27日，华体照明公司申请变更诉讼请求，具体变更为：1.湘北通程公司立即停止销售侵犯申请（专利）号2016××××××××.×外观设计专利产品；2.湘北通程公司和壹亮鸿公司共同赔偿其经济损失1000000元；3.本案诉讼费用由湘北通程公司、石门交投公司、壹亮鸿公司共同承担。2018年7月2日，华体照明公司在一审开庭时以其书面起诉状所载明的诉讼请求主张权利，具体为：1.湘北通程公司、石门交投公司立即停止使用侵犯申请（专利）号2016××××××××.×外观设计专利产品；2.壹亮鸿公司立即停止生产、销售侵犯申请（专利）号2016××××××××.×外观设计专利产品，并销毁被诉侵权产品的生产设备及模具；3.壹亮鸿公司赔偿其经济损失1000000元；4.壹亮鸿公司承担本案全部诉讼费用。
本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审关于责任的认定是否合理；二、一审判赔数额是否合理。
一、一审关于责任的认定是否合理。壹亮鸿公司认为被诉侵权产品系湘北通程公司委托其加工的，湘北通程公司才是被诉侵权产品的实际制造者，故应由委托方湘北通程公司承担停止制造、销售的侵权行为。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”由此可见，如代工的产品系侵权产品，即便是代工行为，亦构成该条所规定的实施专利的行为；如委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。因此，不管是上述何种情况，加工方均系被诉侵权产品的制造者，应承担相应的侵权责任。故一审法院认定壹亮鸿公司生产、销售了被诉侵权产品，并无不当。另，本案中，华体照明公司并未主张湘北通程公司系被诉侵权产品的制造者、销售者以及相关的侵权责任，故对于华体照明公司并未诉请的部分，本院不予审查；一审法院认定湘北通程公司销售被诉侵权产品，超过了华体照明公司的诉讼请求范围。
二、一审判赔数额是否合理。壹亮鸿公司以其与许某某签订的《灯具订货合同》，主张其向湘北通程公司只提供了130套被诉侵权产品，而非一审法院所认定的214套，且壹亮鸿公司仅系受托方，故一审判赔数额过高。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”鉴于本案中没有可以证明权利人的损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考，本案适用法定赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案专利系外观设计专利；2.壹亮鸿公司系被诉侵权产品的制造者；3.壹亮鸿公司的经营范围、时间、规模；4.如前所述，被诉侵权产品的数量系214套；5.被诉侵权产品的单价为每套19000元等因素，一审酌情确定500000元赔偿数额并无不当。
另，实施侵害外观设计专利权的行为只包括制造、许诺销售、销售、进口被诉侵权产品，故使用侵害外观设计专利产品这一行为本身并不构成侵权。因此，一审法院以涉及公共利益为由驳回华体公司关于停止使用被诉侵权产品的诉请，系适用法律错误，本院予以纠正，确认使用侵害外观设计专利产品的行为不构成侵权，但该错误认定并不影响本案的实体处理结果。
综上所述，壹亮鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但不影响裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由中山市壹亮鸿照明工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小珍
审判员 刘雅静
审判员 邓国红
二〇一九年七月五日
书记员 田明钰