亚太财产保险有限公司莆田中心支公司、莆田壶山自来水有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽03民终2529号

上诉人(原审被告)：亚太财产保险有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市荔城中大道****，统一社会信用代码91350300683079378B。

法定代表人：曾荣芳，总经理。

委托诉讼代理人：凌晓颖、陈叶，福建骁腾律师事务所执业律师，委托权限一般代理。

被上诉人（原审原告）:莆田壶山自来水有限公司，住所地福建省莆田市，住所地福建省莆田市荔城区新度镇下坂村白云路**135030008430836XP。

法定代表人：黄建忠，总经理。

委托诉讼代理人：蔡碧霞、曾武缘，福建众益律师事务所执业律师,委托权限特别代理。

原审被告：福建凯盛建工有限公司，住所地福建省莆田市城厢，住所地福建省莆田市城厢区龙办龙桥居委会荣华嘉园**9C50300593474737P。

法定代表人：林德胜，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡伟宏，福建湄海律师事务所执业律师，委托权限一般代理。

上诉人亚太财产保险有限公司莆田中心支公司（以下简称：亚太财保莆田公司）因与被上诉人莆田壶山自来水有限公司（以下简称：莆田自来水公司）以及原审被告福建凯盛建工有限公司合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人亚太财保莆田公司的委托诉讼代理人凌晓颖、陈叶，被上诉人莆田自来水公司的委托诉讼代理人蔡碧霞、原审被告福建凯盛建工有限公司的委托诉讼代理人胡伟宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚太财保莆田公司上诉请求：1、请求撤销莆田市城厢区人民法院作出的（2019）闽0302民初1628号民事判决书第一项判决；2、改判驳回被上诉人莆田自来水公司对亚太财保莆田公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、亚太财保莆田公司的诉讼请求为投标保证赔偿款，而一审法院却判决支付投标保证金，明显违反不告不理原则。二、一审依照格式条款判决亚太财保莆田公司承担赔偿责任，系适用合同错误。若二审法院依然适用格式条款，则根据格式条款的规定，莆田自来水公司同时起诉亚太财保莆田公司和福建凯盛建工有限公司，存在一个案件两个不同的法律关系，明显属于主体不明确。三、莆田自来水公司并未完成举证责任。1、福建凯盛建工有限公司并不存在串标行为。2、本案不存在没收保证金的情形。3、莆田自来水公司并未提供任何证据证明其损失。四、一审法院判决亚太财保莆田公司应支付投标保证金，违反了合同的相对性原则。本案中，福建凯盛建工有限公司并未中标，说明其与莆田自来水公司间的合同并未成立。对于未成立的合同，莆田自来水公司自然没有权利依据未成立的合同约定向福建凯盛建工有限公司主张违约责任或者索赔。更无法突破合同的相对性，直接要求亚太财保莆田公司承担保险责任。五、一审法院判决亚太财保莆田公司承担赔偿责任，完全是在帮助莆田自来水公司不当得利。

莆田自来水公司辩称：一、原审法院判决支付投标保证金并未违反不告不理原则，福建凯盛建工有限公司存在串标行为，莆田自来水公司有权没收保证金，因福建凯盛建工有限公司向亚太财保莆田公司投保投标保证金责任险，20万投标保证金与20万投标保证金赔偿款属于同一款项同一损失。二、福建凯盛建工有限公司与中建德信集团有限公司电脑MAC地址相同，根据福建省住房和城乡建设厅发布的《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》第一条规定，可以认定存在串标。三、根据招标文件的约定，对于投标人存在违反法律的其他情形，保证金将不予退还，亚太财保莆田公司的保险条款明确载明，投标人存在串标行为，保险人在保险金额内承担损失赔偿责任。四、涉案的招标文件，投标保证保险、保险条款系各方当事人的真实意思表示，内容合法有效，不存在不当得利。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告福建凯盛建工有限公司辩称，一、原审被告福建凯盛建工有限公司在投标过程中并不存在串标行为。电子投标文件电脑MAC地址相同不能认定为与他人串通投标。二、福建凯盛建工有限公司不应支付20万元投标保证金。福建凯盛建工有限公司不存在串标行为，且采取投标保证保险形式，即使要支付，也应当由亚太财保莆田公司支付。

莆田自来水公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令亚太财保莆田公司、福建凯盛建工有限公司向莆田自来水公司支付投标保证赔偿款20万元。2、本案诉讼费由亚太财保莆田公司、福建凯盛建工有限公司承担。

一审法院认定事实如下：2018年9月30日，莆田自来水公司作为招标人，委托招标代理单位福建省建设工程咨询有限公司，就莆田市第三水厂建设工程（配套管网第二标段）的项目发布的《招标文件》，《招标文件》中载明：投标保证金的金额为20万元；投标保证金形式为：1、现金形式；2、银行保函形式；3、工程担保公司出具的担保函形式；4、保险公司出具的投标保证保险形式；投标文件编制工具软件供应商：江苏国泰新点软件有限公司；评标委员会成员人数5人，技术、经济等方面的专家5人，技术经济等方面专家的确定方式：于截标后从福建省综合评标专家库中通过随机抽取的方式确定；中标人若存在下列情况招标人将没收其投标保证金并另外赔偿重新招标造成的中标价差价损失及招标过程所产生的费用：1、投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件；2、中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书、中标人在与业主签订合同时另行加入不合理条件或者更改合同的实质性内容的或未按招标文件规定提交履约担保；3、因中标人的违法行为导致中标被依法确认无效的；4、弄虚作假骗取中标的；5、在中标公示期间经检察院发现中标人的企业、法定代表人或项目负责人、项目技术负责人存在行贿犯罪档案记录的；6、中标人因被投诉或其他原因而取消中标资格的；7、法律、法规规定的其他情形。《招标文件》中载明的投标文件编制工具软件供应商为：江苏国泰新点软件有限公司。

2018年11月19日，亚太财保莆田公司出具《投标保证保险》），被保险人为莆田自来水公司，就投保人福建凯盛建工有限公司参加莆田市第三水厂建设工程（配套管网一第二标段）施工的投标，向莆田自来水公司提供投标保证保险，并承诺投保人福建凯盛建工有限公司存在下列情形之一的，保证在七日内无条件地给付金额为不超过20万元的款项：1、投保人在投标有效期内撤销或修改其投标文件的；2、投保人中标后，非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约担保金的；3、投保人中标后，因违法行为导致中标被依法确认无效的；4、法律、法规规定的其他没收投标保证金的情形。《亚太财产保险有限公司建设工程施工合同履约保证保险条款（2016版）》保险责任部分第六条的内容为：投标保证，根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标的建设工程投标的过程中，因下列情形之一：……（二）投保人与其他投标人相互串通投标。

2018年11月22日，福建省建设工程咨询有限公司出具《关于莆田市第三水厂建设工程（配套管网-第二标段）发现投标单位采用电子投标文件雷同的函》，部分内容为：在招投标过程中，发现中建德信集团有限公司和福建凯盛建工有限公司的电子投标文件电脑MAC地址相同；发现福建恒腾建筑有限公司和福建省邵武三建工程有限公司的加密狗序列信息相同；发现福建省聚旺建设工程有限公司和福建省宇鼎建设发展有限公司的加密序列信息相同。此不符合招标文件中规定。

2018年11月22日，由莆田市第三水厂建设工程（配套管网-第二标段）评标委员会成员签字的《评标报告》，部分内容为：中建德信集团有限公司与福建凯盛建工有限公司存在计算机硬件信息（网卡MAC地址）雷同，根据《莆田市住房和城乡建设局关于房屋建筑和市政基础设施工程电子投标文件个性特征雷同认定与处理的指导意见》（莆建管[2018]88号）文件规定，以上2家投标人提供的电子投标文件个性特征存在雷同，属于《招标投标法实施条例第四十条第（二）项》“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜”的情形。福建恒腾建筑有限公司与福建省邵武三建工程有限公司存在加密狗信息序号雷同；福建省聚旺建设工程有限公司与福建省宇鼎建设发展有限公司存在加密狗信息序列号雷同。属于《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项“不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制”的情形。

一审法院认为，本案《招标文件》《投标保证保险》《亚太财产保险有限公司建设工程施工合同履约保证保险条款》系各方当事人的真实意思表示，内容合法有效。福建凯盛建工有限公司参加《招标文件》中的项目投标，经评标委员会认定与中建德信集团有限公司存在计算机硬件信息（网卡MAC地址）雷同，违反《招标投标法实施条例》第四十条的规定，为投标人相互串通投标。福建凯盛建工有限公司向亚太财保莆田公司投保投标保证保险，亚太财保莆田公司应按保险合同约定承担保险责任。《亚太财产保险有限公司建设工程施工合同履约保证保险条款（2016版）》保险责任部分第六条的内容为：投标保证，根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标的建设工程投标的过程中，因下列情形之一：……（二）投保人与其他投标人相互串通投标。莆田自来水公司系本案投标保证保险的被保险人，亚太财保莆田公司应按合同约定支付投标保证金20万元。福建凯盛建工有限公司为本案招投标投保，故亚太财保莆田公司主张福建凯盛建工有限公司支付投标保证赔偿款20万元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、亚太财产保险有限公司莆田中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付给莆田壶山自来水有限公司投标保证金人民币20万元；二、驳回莆田壶山自来水有限公司对福建凯盛建工有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4300元，减半收取为2150元，由亚太财产保险有限公司莆田中心支公司负担。

二审期间，双方未提供新的证据。亚太财保莆田公司对一审认定的事实有异议，1、对“2018年11月22日......此不符合招标文件中规定”，对此事实有异议，招标文件并未明确约定电子投标文件的电脑MAC地址、加密狗序列号、加密序列信息不能相同，所以不能认定不符合招标文件规定。2、对“2018年11月22日.....存在加密狗信息序列号雷同。”有异议。该情形并不属于《投标招标法实施条例》第四十条第一、二项的情形，招标文件对此情形也没有进行规定。对原审认定的其他事实没有异议。福建凯盛建工有限公司对原审认定的事实异议同亚太财保莆田公司，88号文件在2018年10月份已经作废。莆田自来水公司对原审认定的事实没有异议。对各方当事人均无异议的部分，本院予以确认。对有异议的部分，将结合下文进行分析。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，不予审查。对亚太财保莆田公司的上诉请求，本院予以分析如下，一、根据保险合同的约定及投标保证保险的特性，本案各方当事人一致同意，以保险合同的财产价值作为支付保证金的代替或者担保。换言之，莆田自来水公司未收取福建凯盛建工有限公司保证金，其信赖基础与期待利益在于亚太财保莆田公司出具的保单。对莆田自来水公司而言，在约定事由出现后，其理应直接没收保证金，现因投标保证保险的存在，其无法没收福建凯盛建工有限公司的20万保证金，即为其损失，对亚太财保莆田公司而言，其支付20万保证金，即是赔偿损失。故莆田自来水公司求偿的赔偿款，与亚太财保莆田公司应支付的保证金，如一枚硬币之两面，虽因行为主体不同，而表述名称不同，但为理赔行为的同一款项，一审判决书并无不当。二、本案《招标文件》《投标保证保险》《亚太财产保险有限公司建设工程施工合同履约保证保险条款》系各方当事人的真实意思表示，内容合法有效。一审法院适用保险条款的约定判决亚太财保莆田公司承担责任并无不当。三、1、本案为民事诉讼案件，人民法院认定案件事实，应根据法律、法规的相关规定，并适用民事证据规则进行。本案中，不同投标人制作的电子投标文件电脑MAC地址相同，根据日常经验和生活常识，可以排除偶同的概然性，评标报告也对该行为进行了认定，可以形成不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜的内心确信。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第二项规定“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜，视为投标人相互串通投标”。结合以上证据、常识、规定，无论指导意见是否适用，应认定福建凯盛建工有限公司的行为构成串标。2、涉案的《招标文件》约定，“投标人在本次投标中，不得以他人名义投标、串通投标，以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标；投标人存在法律法规规定的其他情形的，其投标保证金将不予退还”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定，禁止投标人相互串通投标。如前所述，电子投标文件电脑MAC地址相同应视为串通投标，招标人有权没收保证金。3、在招投标过程中，福建凯盛建工有限公司并未实际交纳20万元的投标保证金，而是以向亚太财保莆田公司投保投标保证保险，亚太财保莆田公司作为保险人，根据保险合同享有并实现收取保费的权利，同样，亦在出理赔事由时负有代福建凯盛建工有限公司支付保证金的义务。四、亚太财保莆田公司出具的《投标保证保险（凭证）》记载，“我方愿意无条件、不可撤销地就投保人参加本项目投标，向被保险人提供投标保证保险”。即保险合同纠纷的成立并不以福建凯盛建工有限公司中标为成立要件，理赔事由的存在并不以福建凯盛建工有限公司中标为前提。福建凯盛建工有限公司未中标，并非亚太财保莆田公司免赔事由，亦非莆田自来水公司诉权障碍。且根据《投标保证保险（凭证）》记载，莆田自来水公司为保险合同的被保险人，被保险人向保险人请求赔偿或者给付保险金，是保险法规定的法定权利，是保险合同约定的核心权利，亦是保险行业的基本常识。亚太财保莆田公司的主张不能成立。

综上，亚太财保莆田公司的上诉理由不成立，对其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由亚太财产保险有限公司莆田中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑荔琼

审判员　　翁国山

审判员　　林容萍

二〇一九年十一月七日

书记员　　林凯丽

附：相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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