潍坊建工混凝土有限公司、福州第七建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终777号

上诉人（原审原告）：潍坊建工混凝土有限公司，住所地山东省潍坊市寒亭区友谊路222号友谊花苑5号楼184。

法定代表人：王金浩，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：李学静、郝晨依，山东万吉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州第七建筑工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路19号国泰大厦4楼。

法定代表人：林元明，董事长兼总经理。

被上诉人（原审被告）：何骏达，男，1966年11月12日出生，住福建省福州市晋安区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王长喜、尹晓桐，山东担道律师事务所律师。

原审被告：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5－8层。

法定代表人：曹伟，董事长。

委托诉讼代理人：周朝阳、尹秀荣，北京市盈科(杭州)律师事务所律师。

上诉人潍坊建工混凝土有限公司（以下简称潍坊建工）因与被上诉人福州第七建筑工程有限公司（以下简称福州七建）、何骏达及原审被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2021)鲁0703民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潍坊建工的委托诉讼代理人李学静，被上诉人福州七建、何骏达的共同委托诉讼代理人王长喜、尹晓桐，原审被告浙江建工的委托诉讼代理人周朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潍坊建工上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人福州七建向上诉人支付混凝土货款812,223.5元及自应付款之次日起按照每月百分之一的利率计算至实际给付完毕之日止的违约金，何骏达作为债务加入人对其中的271,255元货款承担连带付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审法院认定上诉人对被上诉人福州七建的起诉已过诉讼时效，该事实认定错误。第一，原审法院认定何骏达于2020年12月26日在泰祥府1区对账单（一）上的签字系个人行为，不认可其代表被上诉人福州七建，该事实认定错误。原审民事判决书第6页中，被上诉人福州七建已明确何骏达是其公司项目负责人，且在合同履行过程中何骏达始终以项目负责人身份代表福州七建与上诉人沟通供货及付款等相关事宜，福州七建对此从未提出异议，上诉人有理由认为何骏达的行为属于职务行为。第二，何骏达以项目负责人身份于2020年12月26日在泰祥府1区对账单（一）上的签字行为是其代表福州七建与上诉人对供货金额再次进行确认，可以说明上诉人一直与福州七建就欠款事宜进行磋商。第三，上诉人从未放弃向被上诉人福州七建主张权利。2020年5月20日，上诉人向原审被告浙江建工发送律师函，何骏达向上诉人回函，认可其中的271,255元货款实际为福州七建所欠并自愿加入该债务，同时对该部分欠款作出详细的还款计划，承诺函中，何骏达要求上诉人向浙江建工出具结清说明的同时也明确指出不免除本人及福州七建的还款义务，按照最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题第九条的规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权及第十四条的规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定义务人同意履行义务以及第十五条的规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。第四，本案立案后，何骏达曾多次代表福州七建联系上诉人，明确作出同意履行义务的意思表示，并给出具体的付款方案，按照最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题第十九条的规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。综上，一审法院认定上诉人对被上诉人福州七建的起诉已过诉讼时效的事实错误。二、一审法院仅判决何骏达个人向上诉人支付货款271,255元，该事实认定错误。被上诉人福州七建认可何骏达是其公司项目负责人，何骏达的行为应属于职务行为，其在承诺函中同意由个人承担其中271,255元货款支付责任的意思表示，一审法院已认可属于债的加入，因此该部分货款应由被上诉人福州七建及何骏达承担连带责任。三、被上诉人福州七建及何骏达未按照合同约定付款的行为已构成违约，应按照合同约定向上诉人支付违约金。综上，一审判决事实认定错误。

被上诉人福州七建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判。一、上诉人潍坊建工对答辩人福州七建的起诉已过诉讼时效，一审法院认定符合事实和法律的规定。一审庭审中已经查明，上诉人在2013年、2014年与福州七建对账后，未及时向福州七建主张权利，而其提交的其与浙江建工追要工程款的律师函与福州七建无关。故上诉人潍坊建工对福州七建的起诉已过诉讼时效。二、被上诉人何骏达2020年12月26日在泰样府1区对账单(一)上签字，系其个人行为，其并不能代表公司意志，其签字行为也不能代表公司，与福州七建无关。何骏达仅在2013年6月至2014年11月泰祥府工程中系福州七建聘用的劳务人员，2014年后并非福州七建员工，公司未授权过其代表公司。三、上诉人潍坊建工主张福州七建支付违约金没有事实和法律依据，应当予以驳回。因上诉人对福州七建的起诉已过诉讼时效，一审法院判决驳回上诉人对福州七建的诉求，故其要求福州七建支付违约金没有事实和法律依据，不应予以支持。

被上诉人何骏达辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一、何骏达在2020年12月26日在泰祥府1区对账单(一)上签字系个人行为，与福州七建无关。何骏达2020年12月26日在泰样府1区对账单(一)上签字系个人行为，其自2014年12月已经不是福州七建聘用的人员，其签字承诺本人向上诉人支付尾款271255元，属于债务加入，承担还款责任，属于个人行为。二、上诉人主张何骏达支付违约金没有事实和法律依据，应当予以驳回。何骏达同意向上诉人承担271255元的货款责任，但不存在上诉人潍坊建工主张的何骏达违约的情形，其主张没有事实和法律依据，依法不应予支持。

原审被告浙江建工辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人向浙江建工发函的时候，就已过诉讼时效。

潍坊建工向一审法院起诉请求：1.判令被告福州七建、浙江建工、何骏达向原告支付混凝土货款812223.50元；2.判令被告福州七建、浙江建工、何骏达向原告潍坊建工支付违约金（以逾期支付的货款为基数，自应付款之次日起按拖欠货款数额每月百分之一的利率计算至实际给付完毕之日）；3.判令被告福州七建、浙江建工、何骏达承担本案的案件受理费、保全申请费、保全担保费、律师费等诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年5月23日，潍坊建工与浙江建工签订潍坊市预拌混凝土买卖合同（合同编号228，简称228号合同）一份，涉案工程为宝地泰祥府小区5号楼，该合同由浙江建工工程项目经理部加盖印章。诉讼中，潍坊建工不再对浙江建工主张权利。2013年7月6日，潍坊建工与福州七建签订潍坊市预拌混凝土买卖合同（合同编号229，简称229号合同）一份，涉案工程为宝地泰祥府小区1号、2号楼，该合同由福州七建工程项目经理部加盖公章。合同约定，潍坊建工向福州七建提供混凝土，双方约定了数量、单价、输送方式等内容。合同约定，根据合同的供货量，供货期间每个自然月结算一次，付至已发生价款的70%，每次付款自混凝土浇筑完成后7日内付清，剩余30%在该批次砼资料提供完毕后付清。合同还约定，需方未按合同约定给付货款的，自应付货款之日起按拖欠货款数额每月百分之一向供方支付违约金。福州七建项目部在合同上加盖印章。2013年12月5日，潍坊建工与福州七建核对账目，并制作了泰祥府1区对账单（一），该对账单涉货款金额429486元，何骏达于2020年12月26日在该对账单上签名并注明情况属实，福州七建认为何骏达是1区的项目负责人，但不认可其签字代表福州七建。2014年9月16日，潍坊建工与福州七建核对账目，并制作了泰祥府1区对账单，该对账单涉货款金额162945元。2013年9月6日，潍坊建工与福州七建核对账目，并制作了泰祥府2区对账单（一），该对账单涉货款金额295260元。2013年10月17日，潍坊建工与福州七建核对账目，并制作了泰祥府2区对账单（二），该对账单涉货款金额407055元。2013年12月11日，潍坊建工与福州七建核对账目，并制作了泰祥府2区对账单（三），该对账单涉货款金额146222.50元。2020年5月20日，潍坊建工向浙江建工出具律师函，称其在宝地泰祥府小区5号楼共计向浙江建工提供混凝土货款总价值2271255元，截止2020年5月26日浙江建工仅支付货款2000000元，尚欠271255元。浙江建工提交付款凭证，证明其于2014年9月24日已向潍坊建工支付货款2400000元，已超付货款。2020年12月26日，何骏达向潍坊建工出具承诺书，不认可潍坊建工于2020年5月20日发给浙江建工律师函中关于货款的内容，并称“经泰祥府项目施工人经手人何骏达与贵单位经办核对后确认混凝土总量无异议，出入产生于部分混凝土使用在非浙江建工承建工程上产生的记账错误，数额为271255元的混凝土实际使用单位为本人所代表的福州七建。承诺其同意个人承担混凝土材料尾款的支付责任，并承诺在贵单位向浙江建工提交结清说明后一个月内支付100000元，3个月内支付余款171255元。”

一审法院认为，潍坊建工与福州七建签订的229号合同真实、合法，不违反法律及行政性法规的强制性规定，为有效合同。潍坊建工在诉讼中放弃对浙江建工主张权利，仅要求福州七建、何骏达承担相应责任，故一审法院不再对潍坊建工与浙江建工的合同纠纷作出处理。从原告提交的涉229号合同的相关证据，可以确认潍坊建工向福州七建供货总计款为1440968.50元，其中1号楼涉案货款592431元，2号楼涉案货款848537.50元。福州七建抗辩潍坊建工的诉讼请求已超过诉讼时效，潍坊建工未提交其向福州七建追要货款的相关证据，而是提交其与浙江建工追要工程款的律师函，故对福州七建抗辩的理由予以采信，潍坊建工在2013年、2014年与福州七建对账后未及时向福州七建主张权利，其对福州七建的起诉已超过诉讼时效，对其要求福州七建支付货款812223.50元的诉讼请求，本院不予支持。福州七建称何骏达于2020年12月26日在泰祥府1区对账单（一）上签字系个人行为，不认可其代表公司，一审法院予以采信。何骏达于2020年12月26日承诺其本人向潍坊建工支付尾款271255元，属于债务加入，应承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百八十八条、第五百零二条、第五百零九条、第五百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告何骏达于判决生效之日起十日内向原告潍坊建工混凝土有限公司支付货款271255元；二、驳回原告潍坊建工混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5961元（已减半收取），原告潍坊建工混凝土有限公司负担3970元，被告何骏达负担1991元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交以下证据：1、2021年9月11日的录音文件1份、2021年9月14日的录音文件1份、泰祥府1区对账单1份、承诺函1份，拟证明：被上诉人何骏达作为涉案项目负责人曾多次代表被上诉人福州七建联系上诉人，明确作出同意履行义务的意思表示，并给出了具体的付款方案，结合何骏达于2020年12月26日在上诉人与被上诉人于2013年12月5日签字确认的对账单中签署“情况属实”的行为，以及于2020年12月26日向上诉人回函承诺支付部分款项的行为，综合可以证明上诉人从未放弃向福州七建主张权利，福州七建亦从未拒绝履行付款义务，因此，上诉人对被上诉人福州七建的起诉并未过诉讼时效，福州七建应向上诉人承担付款责任。结合一审判决书中第六页第九行中被上诉人福州七建已明确何骏达是涉案项目一区负责人，在合同履行过程中，何骏达始终以项目负责人的身份代表福州七建与上诉人沟通供货及付款的相关事宜，福州七建对此从未提出异议，且多次向上诉人付款，因此上诉人有理由认为何骏达的行为属于职务行为，退一步讲其行为不属于职务行为也构成表见代理，被上诉人福州七建与何骏达未按照约定履行付款义务，应向上诉人支付违约金，一审法院也认可何骏达回复承诺函的行为属于债的加入，因此应与福州七建承担连带付款责任。被上诉人福州七建质证认为，1、上诉人提交的证据在一审开庭前已经存在不属于新证据，本案一审开庭时间为2021年9月17日开庭，而上诉人提供的录音时间是2021年9月11日和9月14日，另外提交的承诺函与对账单一审中已经提交过，不应当认定为新证据；2、录音证据未提供原始载体无法确认，根据上诉人提供的录音整理的书面文字材料可以看出是上诉人律师与何骏达之间的调解通话，案件调解过程形成的录音不应作为证据予以采纳，调解过程中双方并不一定是真实意思表示；3、对证明目的有异议，该录音证据仅证明上诉人律师和何骏达进行谈话，并没有被上诉人福州七建的人员参与，何骏达在2013年6月一2014年11月期间曾在被上诉人福州七建的泰祥府工程一区工作，自2014年12月之后何骏达已不在福州七建工作，何骏达所谈仅为其个人行为，根据上诉人提供的对账单可以看到福州七建需方签字人系为陈杰，日期为2013年12月，在2013一2014年期间并没有何骏达的签字，另外根据双方签署的合同经办人也并非何骏达，因此并非上诉人所主张的表见代理；4、自2013年12月之后，上诉人并未向福州七建主张相应的货款已过诉讼时效。被上诉人何骏达同意福州七建的质证意见。原审被告浙江建工质证认为，1、上诉人提交的录音证据系一审前形成，不是新证据；2、对录音证据的三性均有异议，特别是其中涉及浙江建工的内容均与事实不符，其他的证据一审中均已提交过，坚持一审的质证意见。本院经审查认为，上诉人提交的录音文件形成于一审庭审前，未提供原始载体供核对，且两被上诉人及原审被告对录音的证明目的均不予认可，故对该录音证据的证明力本院二审不予确认；上诉人提交的对账单、承诺函一审中均已提交并经质证，不属于二审新的证据。

本院认为，从本案上诉、答辩意见来看，本案二审争议焦点问题是上诉人潍坊建工要求被上诉人福州七建偿付案涉货款是否超过诉讼时效以及被上诉人何骏达承诺还款行为的认定和处理是否正确。对此，一审法院结合当事人的陈述，经对当事人提交的混凝土买卖合同、对账单、承诺函、律师函等证据予以综合审查认证，对上述争议问题进行了较为充分的分析、说理，认定上诉人潍坊建工要求福州七建偿付案涉货款超过诉讼时效、何骏达承诺还款属债务加入系其个人行为应承担其承诺款项的还款责任，并据此作出一审判决，该认定和处理并无不当，本院二审同意其裁判意见。上诉人潍坊建工所提其要求福州七建还款未超过诉讼时效、一审认定事实错误的上诉主张，未提交有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持；关于上诉人所提福州七建应与何骏达对271,255元货款承担连带清偿责任并承担违约金的上诉理由，一审法院系基于何骏达在承诺函中同意其个人承担271,255元货款支付责任的意思表示而认定何骏达的行为属于债的加入进而判决何骏达支付该271,255元货款，并非认定何骏达存在违约行为，故对上诉人的该上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，潍坊建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9210元，由上诉人潍坊建工混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李长明

审判员　　郭淑娟

审判员　　贾丽丽

二〇二二年四月十九日

书记员　　刘仲轩