浙江省温岭市第五建筑工程有限公司、宁波鸿辉置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终1126号 上诉人（原审被告）：宁波鸿辉置业有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区锦屏街道南山路172号（爱伊美财富中心1206室）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江省温岭市第五建筑工程有限公司，住所地浙江省温岭市滨海镇锦湾路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 上诉人宁波鸿辉置业有限公司（以下简称鸿辉置业公司）因与被上诉人浙江省温岭市第五建筑工程有限公司（以下简称温岭五建公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁波市奉化区人民法院（2022）浙0213民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿辉置业公司上诉请求：一、请求判令鸿辉置业公司无需支付工程款6009246元，并支付按本金6009246元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2022年3月2日起至款清日止的利息；二、请求改判温岭五建公司无权享有建设工程价款优先受偿权；三、改判鸿辉置业公司无需支付保全费5000元；四、本案上诉费由温岭五建公司承担。事实与理由：一、一审法院认为存在变更措施费与事实不符，且与双方签订的合同内容背道而驰，该内容认定有误。招标过程中鸿辉置业公司提供详细地勘资料，温岭五建公司也勘查了施工现场，充分了解后作出的报价，此后上诉人议标阶段也多次询问价格是否偏低，温岭五建公司答复无需调整，且投标报价系不平衡报价，即使争议单位措施费报价偏低，其他科目报价偏高，不存在上诉人强势地位。合同约定为综合单价固定包干，履行过程中也没有提供资料证明需要增加费用，场地平整处理一切费用均含在措施费固定总价内，温岭五建公司不能因为工程量增大要求增加费用。该增加的措施费因疫情、原材料购买的影响，系商业风险，即使增加也不应由上诉人承担；二、一审法院通过对鸿辉置业公司有利害关系离职员工***的调查，片面详细其对工程量的陈述来认定双方诉讼前已确认争议工程量，该内容不应作为定案依据；三、一审法院认为“从鸿辉置业公司对温岭五建公司回填瓦砾、塘渣进行逐车统计的行为看，能够进一步印证其同意温岭五建公司在施工中变更措施并按实支付新增措施费的事实”，该认定以偏概全；四、一审法院认为温岭五建公司作为施工费为尽快完成工程造价审定取得相应工程款，选择搁置争议先完成相应的工程造价结算并无不妥，该内容与事实不符；五、温岭五建公司回填高度无法至2米；六、即使存在措施费，该款项支付条件尚未成就，应等涉案项目整体工程竣工备案验收后，双方之间在就后续工程款、签证增项费、质量保修金等内容进行结算；七、上诉人不存在违约行为，不存在无法支付工程款事宜，不存在工程价款优先受偿内容。 温岭五建公司辩称，一、增量回填构成工程变更，上诉人应据实支付，双方合同第五部分第13条备注说明案涉措施费并未闭口，可以根据现状据实调整。鸿辉置业公司提供的地勘资料与现状不符，现场勘查也只能看到场地表面，故此前均未能发现泥浆坑、老河道等不利地质因素，原定方案无法保证作业安全。为确保安全作业，双方研判并合意，专项回填了瓦砾和塘渣，对外实际支付7323540元，上诉人和监理单位逐车登记，共同确认具体车数，如果是总价包干范围内，上诉人和监理单位何必多此一举；二、***的证言与其他证据相符，应予采纳。***出具证言时是上诉人法定代表人，对外具有公示效力，是否离职不影响其对客观事实描述，有作证资格；三、上诉人的逐车统计行为，就是对增量事实的确认，该统计目的就是为了固定增量款，温岭五建公司也从未放弃主张增量款；四、造价咨询报告中的措施费是转固后的固定总价内的基础措施费，不是增量措施费。增量事宜发生后，温岭五建公司数次申报，上诉人对此明知也愿意支付增量款，但是其内部两个股东意见不统一暂未定夺，在此情况下，双方合意选择搁置增量款争议，先固定转固总价，属于正当合理。客观上温岭五建公司从未放弃对增量款的主张权利；五、一审支持的增量回填款已经有利于鸿辉置业公司；六、案涉款项支付条件均已具备，所谓承诺函与本案讼争价款无涉，温岭五建公司没有违反任何承诺，反而提前配合提供了全部备案资料。另外案涉暂扣工程款及新增差额回填工程款未约定具体付款时间，根据相关司法解释应以交付之日作为应付款日，温岭五建公司做出让步，将利息请求变更为起诉日计算，一审还将案涉总款中3％留作质保金，已经最大限度保护上诉人利益。 温岭五建公司起诉请求：一、要求鸿辉置业公司支付温岭五建公司工程款7113906元及自2020年5月29日起按LPR标准计算至款清日止的利息；二、要求确认温岭五建公司就上述第一项诉请中的7113906元工程款享有建设工程价款优先受偿权，并在拍卖、折价鸿辉置业公司开发的位于宁波南部新城JK05-01-01K地块项目（奉化国璟府项目）建筑物所得价款中优先受偿；三、本案保全费5000元由鸿辉置业公司承担。庭后，温岭五建公司将第一项诉请中利息的起算时间变更至起诉日（即2022年3月2日）。 一审法院审理认定事实：2020年1月17日，温岭五建公司中标鸿辉置业公司开发的宁波南部新城JK05-01-01K地块桩基及围护工程（以下简称：案涉工程）。同年4月1日，双方就案涉工程施工签订了《宁波南部新城JK05-01-01K地块桩基工程、基坑围护工程施工承包合同》。合同价款部分约定本合同为全费用综合单价包干＋措施费固定总价包干，合同暂定总价为31990000元，其中措施费固定总价包干为1009398元。工程量计量方式部分约定，如遇特殊情况，需上报专项方案，经各方论证后所采取的措施费用报各方确认后费用可予调整。案涉工程于2020年1月15日开工，5月28日完工，最终审核价格为41915664.32元（因双方对措施费存在较大争议，为尽快完成工程造价审定，温岭五建公司同意措施费暂先按固定包干价计，新增措施费另外解决）。2021年9月7日，温岭五建公司向该院起诉，要求解决双方间关于案涉工程款的纠纷，案号为（2021）浙0213民初4200号。该案经该院审理认定，鸿辉置业公司应向温岭五建公司支付无争议部分工程款41915600元中的97％（剩余3％工程款作为质保金待支付条件成就后返还），扣除已经支付的33404382.94元，鸿辉置业公司尚应支付的工程款为7253749元。该案判决生效后鸿辉置业公司已履行完毕（关于本案争议的暂扣款和新增措施费，温岭五建公司曾在该案中一并提起，但为尽快解决无争议部分工程款纠纷，暂予撤回了对本案争议款项的起诉）。 另查明，案涉工程施工中因实际施工地质情况与勘验报告记录不符，温岭五建公司变更了施工措施。为此，温岭五建公司指示宁波航甬工程建设有限公司（以下简称：航甬公司）回填瓦砾899车，塘渣863车，支付相应款项7055860元（包括外运费用）；***回填塘渣56车，支付相应款项267680元（包括外运费用，以房抵债方式支付），合计7323540元。温岭五建公司、鸿辉置业公司及监理单位浙江鼎力工程项目管理有限公司（以下简称：鼎力公司）在共同出具的《关于工期情况说明》中载明“因疫情期间管委会检查管控严格，地方拆迁停工，砖渣难以购买，场地回填工作面开展非常困难，又因原场地烂泥太深，砖渣回填平均厚度2米左右，才满足桩基施工安全，所需要塘渣方量远超计划，加上疫情期间无货源，采购困难，工作面难以展开，前期施工设备停滞无法施工，只有边开展工作面边安排钻机施工，经我司多渠道寻找货源购买塘渣才于4月15日场地回填完成。2020年1月15日至1月31日是春节及疫情期间，2020年2月1日至2月29日是疫情最严重时期，2020年3月1日至3月20日是疫情管控较严时期各地封锁情况不一，工人不能及时上班，2020年3月21日至3月31日是疫情管控较严时期，拆迁、矿山均未开工，瓦砾、塘渣货源紧缺，人材机组织难度很大，以上情况属于不可抗力”。由鸿辉置业公司管理负责人员***、***（现法定代表人）共同签名确认（并均手写了情况属实）的《增量回填情况说明》中载明“案涉工程由温岭五建公司承包施工。温岭五建公司进场前，根据地勘报告描述，在勘察范围内无河道、暗浜、墓穴、防空洞、孤石等对工程不利的地下埋藏物。但在温岭五建公司全面施工后，发现现场地下存在泥浆坑、老河道、老水塘等不利地质因素，导致原定的常规回填量不能满足桩机及车辆行走，桩机存在明显倾覆风险，同时隔壁保亿项目桩基工程因回填量不足已经发生桩机倒塌情况。为安全起见，经建设单位、温岭五建公司及监理等单位共同商议，决定增加回填量至平均厚度2米。因疫情期间管委会检查管控严格，附近区域拆迁停工，难以购买砖渣瓦砾等回填物，场地回填工作面开展非常困难。温岭五建公司只有边完善工作面，边安排钻机施工，同步进行。后经温岭五建公司多渠道寻找货源购买了塘渣，才于4月中旬完成桩机施工所需的场地回填量。经现场逐车统计，温岭五建公司合计现场回填瓦砾899车，塘渣919车。各方确认如下：瓦砾及塘渣回填增加的工程量属于变更施工措施后所发生的新增措施费用，工程量按实计量，成本介入核价”。施工期间及完工后，温岭五建公司多次向鸿辉置业公司申请支付新增措施费，但因鸿辉置业公司内部股东意见不一，对该新增费用一直未予确认和支付，并因此形成本案纠纷。 还查明：一、因温岭五建公司承建的围护桩质量问题导致案涉项目总包方华新建工集团有限公司（以下简称：华新公司）在电梯井施工中发生坍塌，需要整改加固，因该整改由华新公司完成，鸿辉置业公司在造价审核中暂予扣留工程款649319元。现温岭五建公司与华新公司间的经济往来账（包括塔吊、加固措施费等）已全部结清。二、温岭五建公司于2022年1月14日向鸿辉置业公司出具一份《承诺函》，载明：我司承接的宁波南部新城JK05-01-01k地块桩基工程、基坑围护工程，现做出如下承诺：如贵司对宁波市奉化区人民法院民事判决书的一审判决不再上诉，在2021年农历年前支付我司7321360元工程款项，我司承诺关于本工程桩基工程、基坑围护工程分项工程后续需要配合的竣备资料归档工作中，接到甲方书面通知后一周之内提供完毕，我司郑重承诺无条件配合宁波鸿辉置业有限公司办理项目竣备验收等相关各项手续，详见后附附件。我司如无法履行以上承诺，我司郑重承诺无条件自动放弃本工程后继工程款、签证增项费、质量保修金、诉讼索赔等款项，并承担违约金10000000元，同时全责承担鸿辉置业公司延期交付产生的直接或间接损失。三、鸿辉置业公司的法定代表人于诉讼期间的2022年8月12日，由***变更为***。 一审法院认为，本案的争议焦点为以下两个：一是案涉工程新增的措施费是否应当另行支付，如果应予支付具体金额如何认定；二是鸿辉置业公司暂扣的工程款649319元是否应予返还。 关于争议焦点一： 一、关于温岭五建公司主张的新增措施费是否应予支持的问题。该院认为，温岭五建公司主张的新增措施费应予支持。理由如下：一是综合《关于工期情况说明》、《增量回填情况说明》、《岩土工程勘察报告》中记载的内容可以认定因实际地质情况与前期勘察情况不同，温岭五建公司在施工中需要变更措施并增加措施费的事实；二是从《增量回填情况说明》记载的内容及该院对鸿辉置业公司原法定代表人***作的调查（该院认为，***作为案涉工程施工期间鸿辉置业公司的法定代表人对相关情况均有参与和了解，况且从该院对其作的调查来看能与本案其他证据相互印证，故***的调查笔录能够作为本案的定案依据）看，鸿辉置业公司对温岭五建公司在施工中变更措施并按实支付新增措施费是同意的；三是从鸿辉置业公司对温岭五建公司回填瓦砾、塘渣进行逐车统计的行为看，能够进一步印证其同意温岭五建公司在施工中变更措施并按实支付新增措施费的事实（如果鸿辉置业公司认为措施费应根据合同约定固定不变，其完全没有必要对温岭五建公司的回填物进行统计）。至于鸿辉置业公司抗辩的案涉工程款已经最终审定，双方通过签订《补充协议》对最终结算价款已经确定，固定措施费不应再予调整；温岭五建公司未根据合同约定上报措施变更方案取得相应联系单（包括逾期提报绿色通道指令单，视为温岭五建公司让利，自行承担相应损失），不应新增措施费；以及结合合同约定和温岭五建公司出具的《承诺函》，即便存在新增措施费，因支付条件未成就也不应支付的意见。该院认为，因双方对新增措施费的争议，温岭五建公司作为施工方为尽快完成工程造价审定取得相应工程款，选择搁置争议先完成相应的工程造价结算并无不妥，另从上述评析中的证据及温岭五建公司向鸿辉置业公司多次申请新增措施费的行为来看，温岭五建公司变更措施系征得鸿辉置业公司的同意，并一直向鸿辉置业公司主张该新增费用未予放弃，现鸿辉置业公司以双方已完成结算，温岭五建公司未取得相应联系单等拒绝支付新增措施费，显然与事实不符，亦不符合公平原则，故对鸿辉置业公司的该抗辩意见该院不予采纳；至于上述新增措施费是否达到支付条件，在该院作出的（2021）浙0213民初4200号生效判决中，已经认定鸿辉置业公司应当向温岭五建公司支付全部工程款中的97％（剩余3％作为质保金待支付条件成就后支付），因此，案涉新增措施费作为全部工程款的一部分当然应予支付，而温岭五建公司出具的《承诺函》仅系其对未按鸿辉置业公司要求提供相应竣备资料作出的相关承诺，现温岭五建公司已向该院提交了其向鸿辉置业公司提交相应资料的证据，而鸿辉置业公司亦在庭审中认可温岭五建公司积极配合其完成相应的工程竣备工作，故对鸿辉置业公司以合同相关条款及该《承诺函》约定为由而抗辩不应支付新增措施费的意见，该院亦不予采纳。综上，该院对鸿辉置业公司关于不应支付新增措施费的意见，均不予采纳，并认定其对温岭五建公司因变更措施而新增的措施费应当承担相应的付款责任。 二、关于温岭五建公司主张的新增措施费具体金额的认定问题。该院认为，从《增量回填情况说明》中“工程量按实计量，成本介入核价”的说明和该院对***的调查看，案涉新增措施费应按实结算。关于本案措施费，现双方对温岭五建公司合计现场回填瓦砾899车，塘渣919车没有异议，该院依法予以确认。综合温岭五建公司和航甬公司签订的《建筑瓦砾回填、泥浆清运处置分包合同》、《关于索要工程款的协议书》，温岭五建公司和***向航甬公司的银行转账、***向***的银行转账，该院对***和***的调查，以及航甬公司向温岭五建公司开具的增值税专用发票，能够认定温岭五建公司向航甬公司支付相应工程措施费7055860元；综合温岭五建公司和***签订的《工程款结算单》、《房屋抵工程款协议》，以及温岭五建公司分别与航甬公司、***间的瓦砾、塘渣购运单价，外运单价等均一致的事实，亦能认定温岭五建公司向***支付相应工程措施费267680元（以房抵债方式支付），即温岭五建公司实际支出的工程措施费为7323540元。至于鸿辉置业公司抗辩的瓦砾、塘渣填埋量过大，单价过高的意见。该院认为，从现有证据看，温岭五建公司填埋的瓦砾、塘渣均实际用于案涉项目，而鸿辉置业公司也未在施工期间提出异议，况且鸿辉置业公司的证据也不足以证明现场填埋量过大，故对填埋量过大的意见该院难以采纳；对单价过高的意见，该院认为，从温岭五建公司提供的证据看，案涉工程施工正好经历农历春节，且受“新冠疫情”影响，各类工程、作业等受到很大影响，填埋材料难以购买，受此影响填埋物价格上涨属正常现象，故对鸿辉置业公司的该意见该院亦不予采纳。另对温岭五建公司主张的要求鸿辉置业公司另行支付管理费（按3％计算）和税金（按9％计算）的请求。该院认为，温岭五建公司主张的管理费并无合同和法律依据，该院难以支持，关于税金的请求，该院认为，温岭五建公司并未提供证据证明其向航甬公司和***支付的措施费系不含税价格，相反航甬公司向其开具了经对公账户支付的工程款的增值税发票，因此，其向航甬公司和***支付的措施费应认定为含税价格，故其再就上述含税措施费向鸿辉置业公司主张因开具相应增值税发票而产生的税金，显然缺乏相应依据，对其要求另行支付税金的主张，该院亦不予支持。关于新增措施费，现温岭五建公司根据其之前提交的《桩基专项方案》计算得出应当扣除的原措施费为1777760元，鉴于该扣款高于合同约定的固定费用1009398元，且鸿辉置业公司亦未举证证明该扣除费用过少，故该院对温岭五建公司自愿按1777760元来扣除原措施费予以认定。综上，该院依法认定案涉新增的工程措施费为5545780元（7323540-1777760）。 关于争议焦点二： 该院认为，从该院查明的事实看，鸿辉置业公司在造价审核中暂予扣留了工程款649319元，并且是因为温岭五建公司承建的围护桩质量问题导致总包方华新公司在电梯井施工中发生坍塌，华新公司在后续的加固改造中产生了措施费。因此，在温岭五建公司和华新公司就上述措施费结清后，鸿辉置业公司理应向温岭五建公司返还上述扣留款。现温岭五建公司向该院提交了其与华新公司间工程结算及付款情况的相关证据，以及由华新公司盖章确认双方间的经济往来账（包括塔吊、加固措施费等）已全部结清的一份《说明》，上述证据足以证明双方间关于电梯井加固改造的措施费已经结清，因此，鸿辉置业公司理应向温岭五建公司返还上述暂予扣留的工程款649319元。故该院依法支持温岭五建公司的该诉请，且对鸿辉置业公司以未收到华新公司向温岭五建公司支付该款指令而不予返还的抗辩意见该院不予采纳。 综上，鸿辉置业公司尚欠温岭五建公司的工程款应为6195099元（5545780＋649319），上述工程款，根据该院在（2021）浙0213民初4200号生效判决中作出的认定，鸿辉置业公司应向温岭五建公司支付其中的97％（剩余3％作为保证金，付款期限尚未届满），即6009246元，对温岭五建公司主张的超出部分的工程款，该院不予支持。关于利息部分的诉请，温岭五建公司主张自2022年3月2日（即起诉日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，不违反法律规定，该院亦予支持，但本金应调整至6009246元。至于温岭五建公司要求确认工程款本金享有建设工程价款优先受偿权，并在拍卖、折价鸿辉置业公司开发的位于宁波南部新城JK05-01-01K地块项目（奉化国璟府项目）建筑物所得价款中优先受偿的诉请，符合法律关于工程款优先受偿权的规定，该院亦予支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，作出如下判决：一、宁波鸿辉置业有限公司于判决生效之日起五日内向浙江省温岭市第五建筑工程有限公司支付工程款6009246元，并支付按本金6009246元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2022年3月2日起至款清日止的利息；二、确认浙江省温岭市第五建筑工程有限公司就上述第一项诉请中的6009246元本金享有建设工程价款优先受偿权，并在拍卖、折价宁波鸿辉置业有限公司开发的位于宁波南部新城JK05-01-01K地块项目（奉化国璟府项目）建筑物所得价款中优先受偿；三、宁波鸿辉置业有限公司于判决生效之日起五日内向浙江省温岭市第五建筑工程有限公司支付保全费5000元；四、驳回浙江省温岭市第五建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61632元，由浙江省温岭市第五建筑工程有限公司负担7732元，宁波鸿辉置业有限公司负担53900元。 二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于措施费是否可以变更的问题，双方合同约定如遇特殊情况，需上报专项方案，经各方论证后所采取的措施费用报各方确认后费用可予调整。根据《关于工期情况说明》、《增量回填情况说明》、《岩土工程勘察报告》中记载的内容可以认定因实际地质情况与前期勘察情况不同，温岭五建公司需要变更措施并增加措施费，***系案涉工程施工期间鸿辉置业公司的法定代表人，对施工情况参与且了解，其证言与其他证据相互印证， 一审法院综合认定鸿辉置业公司对温岭五建公司在施工中变更措施并按实支付新增措施费同意，与在案证据相符，并无不当，鸿辉置业公司称措施费不应调整、***证言不能作为定案依据，本院不予采信。根据《增量回填情况说明》关于“工程量按实计量，成本介入核价”的约定，结合一审法院已经查明的支付情况，能够证明温岭五建公司实际支出的工程措施费为7323540元，鸿辉置业公司对该金额不予认可，但未提供证据予以证明，本院亦不采信。从在案证据来看，温岭五建公司并未放弃对案涉款项主张的权利。案涉工程款已经满足支付的条件，鸿辉置业公司未按约支付，应承担付款及支付相应利息的责任，温岭五建公司主张工程优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持亦无不当。 综上所述，宁波鸿辉置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53900元，由宁波鸿辉置业有限公司负担。保全费5000元，由浙江省温岭市第五建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二○二三年五月十一日 书记员    ***