北京艺迈天利科技发展有限公司与北京市丰房建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终3468号 上诉人（原审原告）：北京艺迈天利科技发展有限公司，住所地北京市通州区富河园4号楼2层4-108。 法定代表人：**苹，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市易行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市丰房建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区大井村260号。 法定代表人：**新，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市**律师事务所律师。 原审第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。 法定代表人：***。 上诉人北京艺迈天利科技发展有限公司（以下简称艺迈公司）因与被上诉人北京市丰房建筑工程有限公司（以下简称丰房公司）及原审第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初21139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艺迈公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人丰房公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审第三人江苏一建公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艺迈公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持艺迈公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由丰房公司承担。事实和理由：1.一审判决认定丰房公司派驻了管理人员进行管理，并负责与街道办事处、小区物业、北京市昌平区住房和城乡建设委员会（以下简称昌平区建委）、居民之间的沟通协调以及队伍进场的管理，属于认定事实错误，上述工作内容均系艺迈公司完成。2.丰房公司对涉案工程参与度极低，昌平区建委的审定金额4935337.24元系依据艺迈公司的全部工程量计算的，合同无效后管理费的约定也无效，且双方并未就结算金额等内容最终达成一致意见，一审判决参照双方合同约定和结算情况，结合双方对涉案工程的参与程度，酌情认定工程款属于认定事实错误。丰房公司系不实际参与工程施工的转包、违法分包的承包人，其收取管理费应不予支持，一审判决酌定工程款属于适用法律错误。3.一审判决本院认为中将***出具的收据错误认定为支票，该收据载明收到十标段、七标段的工程款，两个标段虽分由丰房公司和北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）承包，但均由项目实际控制人**1***公司安排支付工程款，且***出具收据时十标段和七标段均已竣工并交付使用，丰房公司和城建五公司均有付款义务，艺迈公司让江苏一建公司向丰房公司出具2500000元发票并不能认定艺迈公司收到的即为丰房公司十标段的工程款，应以收据上记载的内容为准。 丰房公司辩称，艺迈公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 江苏一建公司未作**。 艺迈公司向一审法院起诉请求：1.判令丰房公司支付工程欠款3685337.24元；2.判令丰房公司支付工程欠款3685337.24元的利息（以3685337.24元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日起计算至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；3.判令丰房公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年11月5日，昌平区建委（发包人）与丰房公司（承包人）签订《2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）施工合同》，约定双方就本建设工程施工事项协商一致，达成如下协议：工程名称：2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）；工程地点：北京市昌平区；工程规模：建筑面积约为102213.71平方米；承包范围：图纸及工程量清单所示的抗震节能综合改造、节能综合改造、小区公共区域整治等内容，改造**为：昌平区石坊院小区18、19、20号楼、甲6号楼，水关新村30号楼、31号楼，***北区1、2、3、4、7、8、17、18号楼，***南区10、11、17、18号楼；合同价款：82430537元；合同工期365日历天；计划开工日期：2015年10月15日，计划竣工日期：2016年10月13日；合同还约定了其他内容。 丰房公司（承包人，甲方）从昌平区建委承包上述工程后与江苏一建公司（分包人，乙方）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，约定鉴于丰房公司与昌平区建委已经签订2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）施工总承包合同，甲方与乙方在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上，就本分包工程施工事项协商达成一致，订立本合同：工程名称：2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程；工程地点：北京市昌平区石坊院小区18、19、20号楼、甲6号楼，水关新村30号楼、31号楼，***北区1、2、3、4、7、8、17、18号楼，***南区10、11、17、18号楼；工程建筑面积：102213.71平方米；承包范围：图纸范围内所有热计量改造工程，包含与**热计量的连接；签约合同价：6129765.13元；计划开工日期：2016年9月21日，计划完工日期2016年12月30日；本分包合同采用固定价格方式确定；每月25日按实际完成工程量计量；每期工程进度款按应支付金额的60%进行支付，当支付总额达到合同价款的80%时，停止支付工程款，工程结算并经审计完成后14日内支付至结算价的95%，剩余5%作为质保金，质保金在质保期（两个采暖期）满30日后一次性结清；完工验收按国家验收规范执行，工程完工后需承包方7日内验收，完工1个月之内分包人提交结算报告和完整结算资料；结算单价为合同固定单价不作调整，结算以最终财政审计结果为依据进行结算，结算工作分包人自行完成，如有洽商，按北京市计量计价办法执行；合同还约定了其他内容。 2016年12月26日，丰房公司（甲方）与江苏一建公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：甲方收取乙方结算总价的13%作为本工程的管理费，剩余部分全部拨付给乙方（乙方负责剩余部分的税金）；乙方完成全部可施工工程，经验收合格，办理工程量确认单，乙方按工程量确认单在10日内呈报该工程结算书，甲方在乙方呈报工程结算书后一个月内给乙方拨付结算金额中乙方应得金额的50%，后期款项根据昌平区建委拨款进度进行支付；质量保证金为结算金额的5%，待保修期满后，无质量问题一次性付清（无息），若存在质量问题，则在维修、验收合格后扣除所有维修相关费用，一次支付剩余保修金，若保修金不足以支付所有维修费用则超出部分由分包方负责；本协议一式两份，双方各执一份，双方代表签字后生效。该《补充协议》甲方代表签字处由**签字，丰房公司未**，乙方代表签字处由***签字，江苏一建公司未**。 2017年1月24日，丰房公司（甲方）与江苏一建公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：甲方收取乙方结算总价的16.5%作为本工程的管理费，剩余部分全部拨付给乙方（乙方负责剩余部分的税金）；乙方完成全部可施工工程，经验收合格，办理工程量确认单，乙方按工程量确认单在10日内呈报该工程结算书，甲方在乙方呈报工程结算书后一个月内给乙方拨付结算金额中乙方应得金额的50%，后期款项根据昌平区建委拨款进度进行支付；质量保证金为结算金额的5%，待保修期满后，无质量问题一次性付清（无息），若存在质量问题，则在维修、验收合格后扣除所有维修相关费用，一次支付剩余保修金，若保修金不足以支付所有维修费用则超出部分由分包方负责；本协议一式两份，双方各执一份，双方代表签字后生效，双方于2016年12月26日签订的补充协议作废。该《补充协议》甲方代表签字处由**签字，丰房公司未**，乙方代表签字处由***签字，江苏一建公司未**。 庭审中，艺迈公司称其是实际施工人，***的行为属于职务行为，***与丰房公司商谈承包涉案工程时，因丰房公司要求承包方必须有资质，故其挂靠在江苏一建公司名下与丰房公司签订合同，其支付江苏一建公司5%的管理费，涉案工程由其实际施工完毕。丰房公司称其与江苏一建公司签订的合同，不清楚***与江苏一建公司是什么关系，涉案工程其派驻了管理人员进行管理，并负责与街道办事处、小区物业、昌平区建委、居民之间的沟通协调以及队伍进场的管理，***一方负责具体干活。 2017年1月24日，***收到出票人为丰房公司，金额总计为2500000元的支票两张。2017年1月24日，***收到支票后当日出具了收据一张，收据载明今收到2015年昌平区老旧小区综合整治工程十标段、七标段热计量改造劳务费2500000元。2019年1月，江苏一建公司为丰房公司出具了发票一张，发票备注：2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程。 2018年8月7日，北京佳益工程咨询有限公司（审计单位）出具建设工程结算审计验证定案表，2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量工程的审定金额为4935337.24元，北京佳益工程咨询有限公司、昌平区建委、丰房公司均在该建设工程结算审计验证定案表上**。至2020年7月6日，昌平区建委已经将2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）的工程款全部支付丰房公司。 2020年7月21日，***与**1打电话，***：“你看那个款什么时候给我结一下啊？热计量那个”，**1：“你看你结算不办，量不对出来，数字不对出来，怎么给钱啊”，***：“你就这么着吧，咱们也不用说别的了，都有**的面子，你按你的量给我算一个，算一个过来我看一下，让你的人算一下，看一看如果差不多，那就结了，你看你在一个礼拜内把款给我，我就认了，咱们也别扯别的了，扯这么长时间了，也没有什么可扯的了”，**1：“那你这样，你找志高，你们原来不是碰过吗，我这边都跟你说过，怎么个结法弄法”，***：“你不用，我不找他了，你就直接告诉他把东西先给我发过来，我看按你说的对不对，对了就行了，完后7天之内把款给我结了就行了，现在疫情我也受不了，有**的面子，就这么着得了，吃亏占便宜我都认了”，**1：“行，那我安排下他，你找他了吗？”……***：“我找他说也没有什么意义，都按你说的来了，我找他还有什么意义，你让他把数额算对了，我一核算对了就行了，你一个礼拜把款给我付了，咱结算完就得了，好吧？”**1：“一个礼拜？我只能是7个工作日”，***：“你就7个工作日也行”，**1：“行吧，应该10天左右，我得去给你凑这钱”。 2020年7月25日，涉案工程的预算员**2通过微信发《热计量结算单》给***，该结算单所载内容为：十标段审定金额4935337.24元，已付金额2500000元，8%的税194826.98元，15.1%合作分成745235.92元，还应支付1495274.34元，2500000元已开发票；七标段审定金额1970169.36元，8%的税157613.55元，49.5%合作分成975233.83元，还应支付837321.98元；两个标段审定金额合计6905506.6元，还应支付2332596.32元。***收到《热计量结算单》后回复：“收到，我看看有问题再和你沟通”。2020年7月29日，***发给**2一张《热计量结算单》，该结算单所载内容为：十标段审定金额4935337.24元，15%合作分成740300元，85%4195037元，已付2500000元，剩余金额1695037元，8%税金135603元，还应支付1559434元，2500000元已开发票；七标段审定金额1970169.36元，49%合作分成965383元，8%的税80383元，还应支付924403元；十标段、七标段审定金额合计6905506.6元，还应支付2483837元。**2收到该《热计量结算单》后回复：“你怎么把比例也改了？”，***：“全部取整数了”，**2：“关键是你取得没道理，计算的比例是多少就是多少，不是你我想怎么改就怎么改”，***：“你就按照我写的去做吧，直接跟刘总汇报吧”，**2：“我这都通不过，还怎么往上报”，***：“你要是通不过，那就按合同来好了”，**2：“好呀”。 2020年8月11日，***与**打电话，**：“就按你那个给你结吧”，***：“什么时候给我？”**：“你把手续办完，一周左右给你”，***：“什么手续办完？”，**：“结算该办办，丰房结算先办完”，***：“他先把钱给我打过来，我给他办完结算，他不打钱，我不会给他办结算”……***：“你告诉他就行，我再有7天还收不到钱，我就采取法律手段”。 后因丰房公司未支付款项，艺迈公司诉至法院，主张丰房公司按照昌平区建委与丰房公司审计金额4935337.24元支付工程款，丰房公司称同意按照***在微信回复的工程款1559434元支付。 庭审中，丰房公司称因**1对热计量工程比较熟悉，故全权委托**1负责该工程，**是负责现场管理。 一审法院认定上述事实，有当事人的当庭**、《2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）施工合同》《北京市建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》、建设工程结算审计验证定案表、转账记录、收据、支票、微信聊天记录、证人证言、通话记录等证据材料在案佐证。 一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，艺迈公司并无相关施工资质，涉案工程先由***带人施工，后借用江苏一建公司的名义与丰房公司签订《北京市建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》，通过录音可知丰房公司对于挂靠的事实属于明知，故双方签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》应属无效。现艺迈公司主张丰房公司按照16.5%抽取管理费违反法律规定，双方签订的补充协议应属无效，丰房公司应按其与昌平区建委结算的金额4935337.24元支付艺迈公司工程款，丰房公司称双方已经就工程款进行结算，应按照***在微信回复的工程款1559434元支付工程款。法院认为根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然丰房公司与昌平区建委就涉案工程按照审计金额4935337.24元进行结算，***公司不是挂靠在丰房公司名下，丰房公司并非因为出借资质给艺迈公司而提取管理费，根据庭审查明事实，丰房公司仅是将承包工程中的热计量工程分包给艺迈公司，其对于该工程具有一定程度的参与，故艺迈公司主张丰房公司按照昌平区建委结算的工程款金额支付其工程款，依据不足，法院不予支持。丰房公司应付艺迈公司工程款的总金额法院参照双方的合同约定和结算情况，结合双方对涉案工程的参与程度，酌情认定为4195037元。对于已付工程款2500000元，艺迈公司称其中1250000元是扣除本案工程款，其余1250000元扣除的是另案七标段的工程款，丰房公司称2500000元均系丰房公司支付十标段热计量工程的工程款，法院认为虽然***出具的支票中写明收到七标段、十标段的工程款2500000元，但其之后出具的发票系向丰房公司出具，发票中备注“2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程”，双方在之后向对方出具的《热计量结算单》中均将该2500000元列入丰房公司支付的工程款，故该2500000元法院认定为丰房公司支付的工程款。综上所述，扣除丰房公司已经支付的2500000元工程款后，丰房公司还应支付艺迈公司工程款1695037元。艺迈公司主张丰房公司支付工程款利息，因涉案工程已经于2016年供暖季前交付，现艺迈公司主张丰房公司自2017年1月1日起支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日起计算至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止），合法有据，法院予以支持。江苏一建公司经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩和质证的权利。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与北京市丰房建筑工程有限公司签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》无效；二、北京市丰房建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付北京艺迈天利科技发展有限公司工程款1695037元及利息（以1695037元为基数，2017年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；三、驳回北京艺迈天利科技发展有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。艺迈公司向本院提交以下证据：1.押金收据、管理费收据；2.通知；3.七标段、十标段热计量改造入户完成情况表。上述证据证明丰房公司工程参与度极低，其违法转包工程，无权收取管理费。丰房公司对证据1的真实性认可、证明目的不认可，认为施工过程中，双方的工作内容不一样，该证据不能证明丰房公司未参与到工程中；对证据2的真实性认可、证明目的不认可，认为该证据只是针对小区居民的通知，无法证明丰房公司对工程施工的参与情况；对证据3的真实性、证明目的均不认可，认为该证据未加盖单位公章，且与丰房公司的工程参与度无关。本院经审查认为，上述证据均与艺迈公司主张的待证事实关联性不足，对上述证据的证明目的本院均不予确认。 一审法院查明的事实本院予以确认。本院经审理另查明，江苏一建公司原名称为江苏省第一建筑安装股份有限公司。2016年4月29日，***与**通电话，**：“你好张工，是这样的，今天上午我问了，需要走一个招投标的手续。”***：“招投标的手续？”**：“就是内部招投标，它需要走一个形式，你找两家陪标的，然后你让那个中标”。2016年5月5日，***与**通电话，***：“**您好，您看什么时候方便，我去找您，正好把那个公司资质给您拿过去审核一下，看看，您什么时候方便？”……**：“你这样吧，你把资质放工地办公室吧，我今天下午或是明天我过去。”***：“那行，我先放您办公室。”**：“然后你再找两家陪标的，前几天不是和你说过吗，找两家陪标的。”***：“你看看这个行不行，不行的话我再找。”**：“行，你先放那吧”。2019年1月，江苏一建公司为丰房公司出具的发票金额为2500000元。一审庭审中，艺迈公司、丰房公司均认可，丰房公司与江苏一建公司之间的《北京市建设工程施工专业分包合同》系工程开工后补签。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中《北京市建设工程施工专业分包合同》签订、履行的事实均发生在民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》等法律、司法解释的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，艺迈公司并无建筑施工企业资质，其先施工，后借用江苏一建公司的名义与丰房公司签订合同，丰房公司对于艺迈公司与江苏一建公司之间的挂靠关系亦明知，故丰房公司与江苏一建公司签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》，应属无效。艺迈公司作为实际施工人，与丰房公司之间成立事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然丰房公司与昌平区建委就涉案工程按照审计金额4935337.24元进行结算，***公司与丰房公司并非挂靠与被挂靠的关系，丰房公司仅是将其承包工程中的热计量工程分包给艺迈公司，其对于该工程具有一定程度的参与，故艺迈公司主张丰房公司按照昌平区建委结算的工程款金额支付其工程款，依据不足，本院不予支持。一审法院参照双方的合同约定和结算情况，结合丰房公司作为昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）的总承包人对涉案工程进行协调、组织、管理的参与程度，酌情认定丰房公司应付艺迈公司工程款的总金额为4195037元，并无不当。 对于已付工程款2500000元，虽然在***出具的收据上记载为七标段、十标段的工程款，但相应的两张支票出票人均为丰房公司，之后江苏一建公司为丰房公司出具的该款项发票上亦备注“2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程”，且双方在之后向对方出具的《热计量结算单》中均将该2500000元列入丰房公司支付的十标段工程款，故一审法院认定该2500000元为丰房公司支付的工程款正确，对于艺迈公司主张应以收据上记载内容为准认定其中1250000元系支付七标段工程款的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，艺迈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费36282.7元，由北京艺迈天利科技发展有限公司负担19594.81元（已交纳）；由北京市丰房建筑工程有限公司负担16687.89元（本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费22712.7元，由北京艺迈天利科技发展有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　悦 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　新 二〇二三年八月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***