江苏舒鹏建筑安装工程有限公司
某某、江苏某某建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)苏07民终697号
上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月14日出生，汉族，住灌云县。
委托诉讼代理人:朱铁军,江苏云楷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏**建筑安装工程有限公司，住所地连云港市海州区花果山飞泉村新建路8号。
法定代表人：赵建堂，总经理。
委托诉讼代理人：林映彤，江苏苍佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省灌云高级中学城西分校，住所地灌云县伊山镇胜利西路与宁连高速交汇处。
法定代表人：陈栋，负责人。
被上诉人（原审被告）：灌云县高级中学，住所地灌云县建设西路188号。
法定代表人：徐鹤春，校长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张广茂，江苏震云律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人江苏**建筑安装有限公司（以下简称**公司）、江苏省灌云县高级中学城西分校（以下简称城西分校）、江苏省灌云高级中学（以下简称灌云高级中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.依法改判**公司给付工程款733681.17元，具体金额以重新评估为准；3.灌云高级中学、城西分校在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案的一、二审诉讼费用由各被上诉人共同承担。其主要理由是：1.江苏慧源建设工程有限公司（以下简称慧源公司）作出的鉴定结论明显错误。鉴定机构对于多项项目费用均计算错误；2.慧源公司计算存在误差，应重新进行鉴定。
被上诉人**公司发表意见，请求驳回上诉人的上诉，其主要理由是：1.鉴定意见以2019年材料市场指导价为标准计算相关材料价格，符合内部承包协议约定；2.涉案工程鉴定造价是以5373989.62元为基准下浮10%后的价格，该计算方法经过了上诉人认可，也符合内部承包协议约定；3.一审判决认定鉴定费由答辩人承担，属于认定不当，依法应予改判；4.一审判决仅支持200万元工程款的税收应从工程款中扣除是不当的。
被上诉人城西分校发表答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由是：1.上诉人与**公司签订内部承包协议，**公司已经付清全部工程款473万元，经人民法院委托鉴定，最终工程款为4725661.44元。一审判决驳回***诉求是正确的；2.上诉人的上诉理由不成立。第一，慧源公司按照市场价格评估是有依据的，不能按照上诉人的自报价进行评估；第二，协议签订时间是2017年9月1日，2019年9月2日上诉人与**公司进行结算，证明主体工程2019年9月之前已经完工，适用2019年指导价是有依据的；第三，上诉人以自己统计的方式得出工程款没有依据。
被上诉人灌云高级中学同城西分校的答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1.**公司给付工程款3306734.87元；2.城西分校、灌云高级中学在欠付工程款限额内承担连带责任；3.**公司、城西分校、灌云高级中学共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：**公司承建城西分校校内扩建项目工程，双方签订《建设工程施工合同》。
2017年9月1日，**公司设立的灌云高级中学城西分校扩建项目项目部（作为甲方）与***（作为乙方）签订《内部承包协议》，将己方承建的部分工程分包给***施工，约定：
一、工程名称及内容
1、工程名称：灌云高级中学城西分校师生宿舍楼安装工程。
……
3、承包范围：按甲方提供的工程施工图纸及设计变更上的消防、水电工程。工程设计的材料、设备设施均由乙方采购供货、运输和安装，所有费用包含在合同价内。
4、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全施工、包调试、包验收通过，工程未经甲方同意不得分包。工程计算。
……
三、合同价款
工程暂定价5000000元。
四、工程结算
1、计价依据：（1）《江苏省建筑与装饰工程计价定额》2014版；（2）《江苏省安装工程计价定额》2014版；（3）《江苏省建设工程费用定额》2014版。
2、本工程按《2014年江苏省建设工程费用定额》三类工程取费程序，主材料价格按实际安装期间灌云当期市场指导价平均价调差。灌云县指导价没有的材料设备价格，按市指导价，市区指导价没有的，由甲、乙双方考察后书面确定。
3、工程量按实际完成工程量计算。
4、最终结算总价乙方自愿让利8%给甲方，公司挂靠费2%山乙方负责。
5、相关税率按政府相关文件执行。
五、审计约定
乙方应接受审计部门的审计，审计部门出具的审计价为该工程最终的结算价。工程竣工验收结束一个月内，乙方按甲方要求报送决算，由审计部门根据本合同据实审计并出具审计报告，超过约定期限报送决算，甲方有权拒收，发生一切后果由乙方承担。
乙方应按实报送结算书，不得随意虚报工程量或项目单价：若经审计部门审计，工程总价核减率在8%以内，则审计费由甲方承担；核减率超过8%的部分，则按该超过部分核减额的6%作为审计费从乙方工程款中扣除，乙方应积极配合审计部门进行结算审计并认可审计结果。审计结束后，乙方向甲方提供完整的工程价格支付凭证(含税票)。
六、付款方式
乙方每次申请工程款支付，均需提供相应的增值税专用发票，发票由**公司开具，税金及相关费用由乙方承担，同时提供相应金额的成本发票。双方约定的工程款(支付款)支付方式如下：1、工程主体完成，支付暂定总价的10%。2、给排水材料、消防材料、电线、配电箱等材料进场后付合同暂定总价的10%。3、水电、消防均安装完成后付合同暂定总价的50%。4、甲方在决算审计完成后支付至结算总价款的85%（扣除让利及保修金），5%为保修金，满两年后根据工程质量保修条款规定返还保修金（无息）。
……
十、工程质量保修
质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
双方还就其他事项进行了约定。
2020年8月20日，***与**公司在建设工程消防施工竣工报告（灌云高级中学城西分校师生宿舍楼）综合评定结论中分别签名及盖章，综合评定结论为按照设计文件和国家工程建设消防技术标准施工，工程的质量符合设计要求和施工验收规范的规定。
2020年8月30日，建设单位城西分校、监理单位连云港云瑞建设监理有限公司、施工单位**公司均在灌云高级中学城西分校师生宿舍楼消防工程消防验收备案表中盖章确认，***在施工单位项目负责人后签名，建设单位及监理单位意见均为合格。
2020年8月20日，建设单位城西分校、监理单位连云港云瑞建设监理有限公司、施工单位**公司对灌云高级中学城西分校师生宿舍楼建筑电气分部工程质量、建筑给排水及采暖分部工程质量进行验收，并在两份验收记录中分别盖章确认。
2020年9月7日，城西分校出具证明，载明：为了迎接2020年9月1日的开学安排，校方要求安装项目的施工单位将灌云县高级中学城西分校师生宿舍交付给校方使用。施工单位已于2020年8月30日交付。
2019年9月2日，***向**公司出具《证明》，载明先通过协商1-17幢***主动让红利100000元，从工程款中扣除。
因双方对工程价款存在争议，依***申请，一审法院委托慧源公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具工程造价司法鉴定意见书，并在该意见书中作出说明，鉴定依据包括一审法院移送的相关材料及《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)、《江苏省建筑与装饰工程计价表》(2014)、《江苏省安装工程计价表》(2014)、《江苏省建设工程费用定额》(2014年)、《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)；材料价格按《内部承包协议》中约定、《连云港工程建设经济》2019年第6期指导价等其他相关的造价文件，2019年施工期间市场价格；人工费按苏建函价[2018]761号《省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知》执行。鉴定工程量：依据贵法院提供的施工图纸结合现场照片、勘查记录表、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)、《江苏省建筑与装饰工程计价表》(2014)、《江苏省安装工程计价表》(2014)计算涉案工程量。鉴定工程价款依据法院提供的《内部承包协议》结合《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014)、《江苏省安装工程计价表》（2014)、《江苏省建设工程费用定额》(2014年)、《连云港工程建设经济》2019年第6期指导价等其他相关的造价文件，指导价没有的材料设备价格，按施工期间市场价计取，人工费按苏建函价[2018]761号《省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知》计算涉案工程价款。鉴定结论为灌云高级中学城西分校师生宿舍楼安装工程实际施工工程鉴定造价为4836590.66元。***为此支付鉴定费用79667元。
关于双方有争议的证据，一审法院分析认定如下：
***举证的结算总价，系由***单方委托，未经其他主体确认，不足以证明涉案工程价款，对该证据不予确认。
关于***举证的工程结算审核核定单拍摄打印件，庭审中城西分校与**公司均表示双方之间尚未进行决算，且城西分校陈述该核定单仅是意向单，并未得到确认，一审法院对该证据不予确认。
***举证提交一张收条复印件（载明：城西分校师生宿舍楼开工之日截止2019年12月3日合计付款2900000元，保证金200000元未退还，待主电缆及分部电缆安装完成后退还。其中周磊转账累计220000元，待见转账证明***认账，以上转账是已付工程款，不含税收，以前收条借条全部作废，周磊220000元见证除外，该收条由***及案涉工程项目部负责人周继军签名），并以此证明***已交纳保证金200000元，**公司对***该证明目的予以认可，一审法院对***交纳200000元保证金的事实予以确认。
**公司举证的《产品购销合同》（供方：连云港市朗科隆机电设备有限公司）及付款凭证，并以此证明给排水安装工程并非由***施工，系由案外人施工，***无权主张该部分工程款。对此***质证认为该部分工程材料确非由其供应，但安装系由其完成。经一审法院审核，《产品购销合同》中约定安装、调试由需方负责，即作为需方的**公司应负责现场安装、调试，从本案施工来看，此部分工程的施工包括在***承包范围内，**公司现有证据仅能证明此部分工程的材料供应与***无关，但不能证明安装、调试也非***完成，且一审法院在委托鉴定时已注明此部分工程无需对材料费用进行鉴定，一审法院对**公司所举该组证据真实性予以确认，但对其证明目的不予确认。
**公司举证提交一份2019年8月29日的书面材料，载明城西分校师生宿舍楼水电、消防，承包人从2017年至2019年8月之前***暂付工程款2000000元，增值税等税收均由甲方（项目部）代交，现原公司交税率标准扣除***15%，合计人民币300000元，扣除原交保金200000元，尚需补交100000元，该款从工程款中扣除。并以此证明***认可在2019年8月29日前已收到工程款2000000元，且***认可税款从工程款中扣除。***对该证据真实性不予认可，陈述该份书面材料中的主文内容及签名并非其本人所写。对此，一审法院限期要求***对是否申请启动司法鉴定程序确定上述材料中签名真实性作出回复，并向其释明逾期不回复视为认可签名真实性。***在限定期限内未作出回复，一审法院对**公司所举证据真实性予以确认。
**公司举证竣工计算审核总价、《合同》（城西分校与***签订，涉及城西分校师生公寓楼后增加水电工程）、付款凭证、发票（均为复印件），并以此证明城西分校已将该部分工程款102505.21元支付给***，***不应重复主张。***质证认为该部分工程与案涉工程无关联性，系城西分校直接发包由其施工，并未包含在案涉工程造价范围内。对此一审法院认为该部分工程并未涵盖在***主张的工程款范围内，且并未与本案工程款存在重复之处，一审法院对**公司该组证据证明目的不予确认。
一审法院认为，**公司承建城西分校的校内扩建项目工程，双方签订《建设工程施工合同》，后**公司设立的灌云高级中学城西分校扩建项目项目部又将部分安装工程分包给***施工并签订《内部承包协议》，《内部承包协议》因违反法律、行政法规强制性规定，系无效合同。***已经完成分包工程的施工，对其施工完成部分对应工程款有权提出主张。
关于***施工完成部分工程款数额，一审法院已委托慧源公司进行造价鉴定，因对工程造价司法鉴定意见书存有异议，***、**公司申请鉴定人出庭，一审法院通知鉴定人于2021年7月27日到庭接受质询，鉴定人在庭审中作出答复，鉴定机构在庭后作出“灌云县高级中学城西分校师生宿舍楼安装工程司法鉴定庭审意见的回复”。***提出的异议主要涉及鉴定的安装数量不足、鉴定价格低于指导价或市场价、税费计算，**公司提出的异议主要涉及给水泵安装费用是否应计取在内、鉴定工程量多于实际施工工程量、计算价格高于市场价、税费计算。关于***及**公司对工程量提出的异议，鉴定机构已结合施工图纸、现场勘查记录复核不予调整，且在庭审中针对***提出工程量不足的问题已经作出合理说明，***及**公司均未提交充分证据证明己方主张的工程量，一审法院按照工程造价司法鉴定意见书中的工程量确认***施工工程量。关于***及**公司提出鉴定计算价格与市场价的差距问题，鉴定人在庭审中对此作出详细回复，双方均未提交充分证据证明应按己方主张的价格进行计算，一审法院按照工程造价司法鉴定意见书中的单价予以确认。
关于税金问题，***与**公司约定发票由**公司开具，税金由***承担，因发票开具系法定义务，对工程造价司法鉴定意见书中将税金计取在工程款范围内予以确认。
关于相关费用是否应计取在内的问题，参照***与被告**公司签订《内部承包协议》约定的税金及相关费用由***承担，***并未举证证明已由其将涉案工程对应规费进行缴纳，关于企业管理费，因***系个人组织施工，对于此种组织施工本身即违背法律、行政法规规定，再按照企业管理模式为其施工计取企业管理费，于法有悖，对工程造价司法鉴定意见书未将此部分费用计取在内予以确认。同理，因此部分费用已明确未计算在工程款范围内，故涉及的上述费用均应由**公司自行承担。
对于**公司提出给水泵安装费用的问题，一审法院已在上文给排水安装工程材料由**公司采购是否代表相应的安装费用也由数额平公司承担的问题中作出阐述，不再赘述，该部分安装费用应计取在***施工工程款范围内。
关于消防调试单价问题，工程造价司法鉴定意见书中考虑工程现场没有进行调试检测，安装单位只是配合检测、验收，按照基价乘以0.3计取。参照***与**公司签订《内部承包协议》约定的承包方式中明确包安全施工、包调试、包验收通过，且从***与**公司签名、盖章的建设工程消防施工竣工报告中可见系统调试、工程检测、验收等均确认为合格，仅以基价乘以0.3计取明显不符合***施工的客观情况，一审法院对消防调试单价按照基价进行调整。经过调整后，***施工工程款总价为4845994.44元。
扣减2019年8月29日***同意从工程款中扣减的100000元、2019年9月2日***同意主动让利100000元，***施工工程款应计算为4645994.44元。关于***已预付的鉴定费79667元，参照《内部承包协议》中对于审计费用的约定，该笔费用应由**公司承担，故**公司应向***支付工程款（含审计费）4725661.44元。
关于**公司已付工程款数额，**公司举证提交支付水电消防工程款列表，并以此证明其已向***付款4830000元（**公司在2021年10月13日向一审法院提交情况说明，陈述2020年3月13日付款为200000元，故**公司已向***付款为4730000元）。***对其中部分付款提出异议，陈述没有收到2017年8月23日20000元（后又提交补充说明陈述该款系用于消防设计图纸备案协调费用，且消防备案凭证材料已给周继军）；收到2017年9月8日、9月9日、10月2日、11月17日四笔付款共200000元，但该款并非本案工程；2020年3月13日收款并非300000元而是200000元，系退还已交纳的保证金；2020年8月24日收款110000元、2020年8月26日收款160000元，该两笔款项中包括2020年8月21日及8月23日分别转账20000元共计40000元款项，且160000元中另有50000元与***工程款无关，系***代付给案外人的工人工资。一审法院针对***提出的付款异议逐一分析认定如下：1、2017年8月23日20000元，**公司已提交相应转账凭证，***未提交充分证据证明该款非用于支付工程款，对该20000元确认为已付工程款；2、2017年9月8日、9月9日、10月2日、11月17日四笔共200000元，***对收到该200000元予以确认，但主张系对其他工程款的支付，因其并未提交充分证据证明己方主张，对该200000元确认为对涉案工程款项的支付，若***尚有其他工程款未付，可依相关证据另行主张，本案对此不予理涉；3、2020年3月13日200000元，***与**公司对该笔款项数额达成一致，但***陈述该款系对已交纳保证金的退还，从2019年8月29日书面材料中关于200000元保证金已用于冲抵应由***承担的税金来看，***已交纳的200000元保证金不应退还，对该200000元确认为对涉案工程款的支付；4、2020年8月21日20000元、2020年8月23日20000元、2020年8月24日110000元、2020年8月26日160000元，**公司已分别提交该四笔款项的交易凭证，***并未提交充分证据证明其主张，对该四笔款项均确认为已付工程款。综上，经过核算，**公司已向***支付工程款4730000元。
关于付款时间，参照《内部承包协议》的约定，**公司在决算审计完成后支付至结算总价款的85%（扣除让利及保修金），5%为保修金，满两年后根据工程质量保修条款规定返还保修金（无息）。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程已于2020年8月30日交付使用，一审法院以此确认为工程竣工验收合格之日。鉴于**公司与***或城西分校之间均未完成决算审计，本案已对***的施工造价进行司法鉴定，已对相应工程款进行确认，**公司应向***支付工程款的85%。关于5%保修金，因尚未至付款时间，一审法院对***要求支付该部分工程款不予支持。另有10%的工程款，***与**公司之间并未就此部分约定付款时间，应从工程交付之日确认为付款时间，但从付款的行文顺序及上下文意综合来看，此部分工程款的支付应考虑85%工程款的支付时间，一审法院对此确认该笔款项已至付款期限。**公司已向***支付的4730000元工程款，已超过一审法院确认的***施工工程款总额4725661.44元，对***主张要求**公司支付工程款3306734.87元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。对***主张要求城西分校、灌云高级中学承担责任的诉讼请求，亦不予支持。
为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回***的诉讼请求；案件受理费33254元，保全费5000元，均由***负担。
本院二审审理期间，各方均未提供新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院审理期间，上诉人***就案涉工程款申请重新鉴定。但其举证不能证明慧源公司的鉴定存在民诉法规定的应予重新鉴定的情形，故对于上诉人的该项请求，本院不予准许。
本院认为，本案的争议焦点为慧源公司的鉴定报告能否作为定案依据。经当事人申请，一审法院委托有资质的慧源公司对涉案工程造价进行鉴定，慧源公司出具鉴定意见书，并应当事人申请，指派鉴定人员出庭，对于***提出的异议进行合理说明，***关于多项项目计算错误的上诉意见不能成立，本院不予采信。***还称，鉴定意见书计算出现误差，经核实分部分项、汇总表等计算依据略有不同，上诉人仅以自己手动计算存在误差否定鉴定结论，没有事实依据。
综上，上诉人***的上诉没有事实和法律依据，本院依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11137元（***已预交），由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱培培
审 判 员 吴雪莹
审 判 员 徐林杉
二〇二二年五月九日
法官助理 蒋 寻
书 记 员 王 冰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
