重庆市双福建设开发有限公司与重庆市永川区环美园林景观工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

重庆市江津区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）渝0116民初6337号

原告：重庆市双福建设开发有限公司，住所地重庆江津区双福双河社区，统一社会信用代码915001167474908027。

法定代表人：何林蔚，执行董事长。

委托代理人：王建宇，重庆兴众律师事务所律师。

被告：重庆市永川区环美园林景观工程有限公司，住所地重庆市永川区红河大道748号附2-16号，统一社会信用代码9150011873398270XT。

法定代表人：刘代容，总经理。

委托代理人：范央权，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

原告重庆市双福建设开发有限公司（下称双福建司）与被告重庆市永川区环美园林景观工程有限公司（下称环美公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员杨茗独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。双方当事人向本院申请和解，现约定和解期限届满，本案继续审理。原告双福建司的委托代理人王建宇，被告环美公司的委托代理人范央权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告双福建司诉称：原、被告签订《九江大道补栽大树（乐昌含笑）采购和栽植管护协议》，约定原告向被告采购乐昌含笑大树用于九江大道补栽工程，数量暂定200株，单价13887元，由被告栽植和管护，工期30天，从2010年10月1日至2010年11月1日，每延期一天支付违约金5000元。栽植完毕后，由被告向原告申请完工验收，自完工验收之日起计算养护期2年；养护期内被告须对树木进行除草、浇水、修剪、施肥、病虫害防治；养护期满所栽植的大树保存率和存活率必须达到100%，大树主干4/5以上抽枝存活的，原告才予以验收，不合格的树必须重新种植并管护2年，以此类推。2010年11月23日，该工程进行了完工验收，被告共计栽植194株乐昌含笑大树，工程结算总款为2684878元，该结算款未经审计部门审计，原告按约定已向被告支付了1342439元工程款。由于被告在养护期内未履行养护义务，致使树木死亡率较高，存活率和保存率均未达到协议约定的100%。为此，2012年8月28日、2014年6月13日，原告两次发函告知被告，要求其进行补植和养护，对现场苗木存活情况进行调查核实。但被告未前来对栽植的大树进行养护也未对死亡的大树进行补植，也未与原告对现场苗木存活情况进行调查核实，导致该工程至今无法办理送审结算。2016年3月22日原告对被告栽植的大树进行了现场清点核实，并申请江津区公证处对整个清点核实过程进行公证证据保全。经核实，整个现场还留有被告栽植的乐昌含笑大树35株，其中已经枯死的17株、树冠不足4米或树干成活部位高度不超过8米的15株、其他植株3株。原告实际支付被告工程款1342439元，除开存活的植株，给原告造成实际损失为1092383元。另，被告延期完工21天，应向原告支付违约金110000元。故诉至法院，请求判令：1、被告赔偿损失1092383元；2、被告支付延期完工的违约金110000元；3、诉讼费由被告承担。

被告环美公司辩称：被告已经严格按照合同约定履行完义务，没有违约及过错；2、原告请求的损失无事实及法律依据；3、被告未延期完工，不应支付延期完工违约金；4、原告诉请的违约金和赔偿款均超过诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2010年10月1日，原告双福建司（采购方）与被告环美公司（供方）签订《九江大道补栽大树（乐昌含笑）采购和栽植管护协议》，约定：补栽工程规格数量：大树名称乐昌含笑，……数量暂定200株；施工工期：2010年10月1日到2010年11月1日，总工期30天，每延期一天，供方按日支付采购方违约金5000元/天；验收方式：①大树栽植完后，由供方以书面形式向采购方提出完工验收申请，并提交苗木和栽植档案。②采购方接到申请后，市政园林、纪委、审计、财政和设计等相关部门进行完工验收。③自完工验收之日起，开始计算管护期。管护期满后，由业主方组织市政园林、纪委、审计、财政和设计等相关部门进行竣工验收；施工质量：成活率和保存率达100%以上。若未达到要求，必须及时进行补植。采购方发出整改通知，3天内务必完成。补植的苗木管护时间从补植完成的时间起顺延两年，供方补植大树时应及时通知采购方；大树管护要求：1、养护期：苗木及其相关设施养护保活期二年，包括除草、胶水、修剪、施肥、病虫害防治等。自完工验收合格签字之日起计算养护保活期。2、养护期责任（1）养护期满后，所有绿化苗木和保存率必须达到100%成活，不包括半死半活、假活等，并由采购方组织绿化园林相关部门复查验收。不合格的树必须重新种植并管护两年，以此类推；工程费用：乐昌含笑单株价格13887元；付款方式：苗木栽植完成并经采购方组织完工验收后，采购方在10个工作日内支付工程款总额的50%，供方按实际完成的工程量编制审计资料，提交采购方审核，经确认无误签字后，送审计部门审计，养护一年后经采购方组织验收后，10个工作日内支付工程款总额的40%，余款在养护期两年满并经采购方在10个工作日内组织相关部门验收合格后三十个工作日支付。

协议签订后，被告按约于2010年10月2日开工补栽了乐昌含笑，并于2010年10月30日完工。2010年11月23日，相关部门进行了完工验收，并形成验收报告：一、基本情况经现场查验和清量，该公司共栽乐昌含笑194株；二、验收意见1、按照会议纪要求，对每株乐昌含笑进行了验收……2、根据重庆市双福建设开发有限公司《关于九江大道、津马大道补栽大树采购和栽植管护工程苗验收苗木相关问题的请示》规定，对清理出的不合格苗木按此文件处理后（处理情况见附表），予以完工验收。3、经验收组对该工程大树的数量和规格进行处理和分析后，得出该工程的结算总款268.4878万元。2011年1月6日、1月27日，原告分别支付了工程款800000元、542439元，共计1342439元。

2012年8月28日，原告向被告发出通知，载明：“你司于2010年秋季实施的九江大道补栽大树采购和栽植管护工程（……）将于2012年底之前管护到期。经现场查勘，你司种植的大树长势不佳，死亡率较高。按照双方签订的协议，成活率及保存率未达到100%的苗木必须及时采取措施进行补植且补植苗木的养护期顺延两年。因此，请你司于2012年10月底之前，按双方签订的合同约定，完成死亡苗木的补植养护工作，否则，我司将按法律程序确保我方合法权益。”2014年6月13日，原告再次向被告发出《重庆市双福建设开发有限公司关于确认现场苗木存活的通知》，载明：“贵司于2010年秋季实施的九江大道补栽大树采购和栽植管护工程……死亡率较高，我司于2012年8月28日书面通知‘请贵司严格按照合同要求对成活率及保存率未达到100%的苗木必须及时采取措施进行补植且补植苗木的养护期顺延两年。’现顺延的两年养护期将满，请贵司于2014年6月底前来与我司相关人员对接并共同对现场苗木存活情况进行调查核实，共同办理送审结算事宜。如贵司逾期未到，由此引起的法律后果由贵司承担”。2015年2月15日，重庆兴众律师事务所向被告发出《律师函》，要求被告收函后与原告联系。

另查明：原告为固定证据，向重庆市江津公证处申请办理保全证据公证。重庆市江津公证处于2016年3月22日作出《公证书》，证明与该公证书相粘连的《重庆市永川区环美园林景观工程有限公司承建的九江大道补栽大树采购和栽植管护工程栽种的乐昌含笑现状清点记录》复印件与原件相符。据清点记录，已枯死的植株（植株在）17株；树冠不足4米或树干成活部位高度不超过8米的15株；其他植株3株。

上述事实，有当事人陈述、九江大道补栽大树（乐昌含笑）采购和栽植管护协议、栽植乐昌含笑的验收报告、工程建设资金请款审批表、支票存根、通知、EMS详情单、律师函、公证书、绿化工程开工报批表、项目绿化工程每十日工程计划进度表等证据经庭审质证确认，在卷可证，足以采信。

本院认为，原、被告签订的《九江大道补栽大树采购和栽植管护协议》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议约定履行各自义务。本案所涉苗木工程于2010年11月23日经相关部门进行完工验收，并形成验收报告，即2012年11月22日养护期满。原告举示的其向被告发出的通知能证实在养护期内出现了苗木死亡的情形，但不能证实死亡的数量。原告向重庆市江津公证处申请办理保全证据公证，该公证发生于2016年3月，已超过约定的养护期三年多，不能证实在养护期满时的苗木成活情况，故原告以该公证书证实原告的损失，于法无据。原告提交的证据不足以证明原告所拟证明的案件事实，故原告请求被告赔偿损失，本院不予支持。关于原告请求被告支付延期完工违约金的问题。被告于2010年10月2日进场开工，2010年10月30日完工，而按约定工期为30日，故被告不存在延期完工，对于原告该请求本院不予支持。

为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告重庆市双福建设开发有限公司的诉讼请求。

本案受理费15622元，减半收取计7811元，由原告重庆市双福建设开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员　杨　茗

二〇一七年二月二十四日

书记员　陈沫言