某某与重庆市宏兴科旺置业有限公司包术奎等租赁合同纠纷一审民事判决书

重庆市永川区人民法院

民事判决书

(2018)渝0118民初1284号

原告：***，男，1968年7月14日出生，汉族，住四川省资阳市。

委托诉讼代理人：***，重庆进明律师事务所律师(特别授权)。

被告：***，男，1961年10月2日出生，汉族，住四川省南江县。

被告：重庆市永川区环美园林景观工程有限公司，住所地重庆市永川区红河大道748号附2-16号，统一社会信用代码9150011873398270XT。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，重庆***律师事务所律师(特别授权)。

被告：重庆市宏兴科旺置业有限公司，住所地重庆市永川区中山大道东段C幢111号，统一社会信用代码91500118573445488C。

法定代表人：冷德高，执行董事。

委托诉讼代理人：舒展，重庆新源律师事务所律师(特别授权)。

原告***与被告***、重庆市永川区环美园林景观工程有限公司(以下简称“环美园林公司”)、重庆市宏兴科旺置业有限公司（以下简称“宏兴科旺公司”）租赁合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，***美园林公司的委托诉讼代理人***，被告宏兴科旺公司的委托诉讼代理人舒展到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求被告***与环美园林公司向其给付挖机、铲车人工工资64790元及资金占用损失(以64790元为基数，从2017年6月30日起按银行同期利息计算至付清之日止)；2.要求被告宏兴科旺公司在未付清工程款范围内对上述欠款承担连带责任。庭审中，原告***将资金占用损失变更为从2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利息计算，其他不变。事实和理由：2015年7月27日，被告宏兴科旺公司将东科红星国际广场园林景观绿化工程承包给***美园林公司与***，***美园林公司与***将该工程中的挖机、铲车机械施工部分转包给了原告***，后原告***依约完成了施工。2017年3月21日，经结算，被告方欠原告挖机、铲车人工费64790元，并向原告出具欠条一*，约定于2017年6月30日前付清。后被告方未依约付款。2018年1月23日，涉案工程项目负责人***向原告出具委托书一份，构成了职务行为。后原告***据此要求被告宏兴科旺公司支付上述款项未果。庭审中，原告围绕其诉讼请求提交了《建设工程施工合同》1份、欠条1*、委托书1份等证据，拟证明前述事实。

被告***未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

***美园林公司辩称，请求驳回原告对其公司的诉讼请求，理由如下：其公司不认识原告***，与原告没有任何关系；本案不属于劳务分包合同关系、而应当是租赁合同关系，原告主*的是租金而非人工费，同时其公司并不是租赁合同的相对方，***才是；其公司并未参与实际施工，被告***才是涉案工程的实际施工人；***并非其公司员工，不能构成职务行为，原告也未举示证据证明***与其公司存在劳务关系。据此，***美园林公司围绕其辩称意见提交了《内部施工承包协议书》1份等证据，拟证明前述事实。

被告宏兴科旺公司辩称，请求驳回原告对其公司的诉讼请求，理由如下：本案的基本法律关系应当是租赁合同纠纷，而非是建设工程施工合同纠纷，原告不是涉案工程的实际施工人，原告与其公司也不存在施工合同关系或者其他合同关系，因此原告依照建设工程施工合同司法解释要求其公司担责是错误的；根据合同相对性，原告应当向合同相对方主*权利。

本院经审理认定事实如下：2015年7月27日，被告宏兴科旺公司(甲方)与环美园林公司（乙方）共同签订了《建设工程施工合同》。该合同主要约定甲方将东科红星国际广场园林景观绿化工程承包给乙方进行施工，范围主要为景观绿化施工图所示的全部内容，包括但不限于土建硬景（含种植土）、水电等安装、苗木载种及后期维护等园林景观工程有关的部分。该合同尾部加盖有甲、乙双方的公章，其中乙方委托代理人处有***的手写签字。2015年9月29日，***美园林公司（甲方）又与***（乙方）共同签订了《内部施工承包协议书》。该协议书主要约定甲方将东科红星国际广场园林景观绿化工程委托乙方承包实施，以乙方为主组建项目经理部，自主经营、包工包料、盈亏自理；甲方按工程决算总造价的1%收取管理费等内容。

后原告***提供自有挖机与铲车为涉案工程提供了服务，同时提供了少量河砂加砖。2017年3月21日，案外人***向原告***出具欠条一*，载明“***铲车天数98天，每天550元，共计53900元。***河砂加砖供料2890元。***挖机款项48000元。以上款项共计104790元，前期共付***40000元。综上所述，欠***64790元整(*******拾元整)。付款时间：2017年6月30日前。***：XXX，***：XXX。欠款人：***，委托办理人：***。2017年3月21日”。前述欠条中的“***”处有其本人捺印。2017年4月25日，***本人在该欠条下方手写签字载明“此据共计*******拾元整，如果以前有其它条据作废。欠款人：***。2017.4.25日”。前述补充部分中的“***”处有其本人捺印。到期后，被告***未依约付款。2018年1月23日，***又向原告出具委托书一份，载明“宏兴科旺置业有限公司：兹委托***身份证号XXX，本人在红星美凯龙园林景观工程中的挖机、铲车费用尚欠64790元（*******拾元整）。***恳求贵公司直接付给***。委托人：***，2018年1月23日”。前述委托书中的“***”、“1月”处有***的捺印。后原告***携此委托书向宏兴科旺公司催收款项未果。

庭审中，原告***陈述：其有一台铲车与一台挖机，经朋友介绍，由***喊去做活，没有书面协议，当时口头约定铲车是600元/天，做完就结账；挖机由他儿子在开，主要是挖土石方、平场地，铲车则是他自己在开，用来转料、拌料，做完之后就撤场了，共做了98天；完工后，条子先是由***的侄子***出具，后来又重新写一*，也就是现在这*欠条；***是***请的现场管理人员；欠条上面的字都是***写的，出具欠条时***不在场，但他事后补签了的；其中已付的40000元都是***本人付的现金；他没有再给***做过其他工程；委托书是当时***本人出具后邮寄给原告的，喊原告找宏兴科旺公司收款；与此同时，***应当是内部承包下的项目负责人，而不是挂靠下的实际施工人；现环美园林公司将工程转包给无资质的***施工，***又聘请了原告施工，即使***应当担责，参照建设工程施工合同司法解释，环美园林公司也应当对作为实际参与施工的实际施工者，亦即原告，承担连带责任。***美园林公司陈述：涉案工程是其公司承包属实，但其公司没有参与该工程的实际施工，***才是涉案工程的实际施工人，由其借用其公司的名义进行承包的；其最初委托过***与宏兴科旺公司签订过《建设工程施工合同》，但也仅限于签订合同；原告举示的欠条佐证相关费用是根据天数而非工程量来计算的，故不符合劳务承包的特征，而应当属于租赁合同关系，因为如果是承包关系，则应当由原告自行组织人员施工，但原告本人自己却陈述***是***安排的，已付款也是***支出的。被告宏兴科旺公司陈述：涉案工程施工合同的签订与履行的主体均是由其公司与环美园林公司，***只是合同签订时宏兴科旺公司的委托代理人，并非合同相对人，也不是实际施工人；挖机和铲车的出租方式可以带驾驶员也可以不带驾驶员；就算是原告做了劳务，也不是施工合同，因为本案绿化工程的内容包括苗木的栽种、造型以及水电安装等，而原告的转料、拌料只是其中的辅助工作，该辅助工作的承担不足以使原告能够作为实际施工人。

本院认为，合法的买卖合同关系受法律保护，债务人应当及时清偿债务。本案争议的焦点有：一、本案的法律关系；二、***美园林公司与宏兴科旺公司是否承担付款责任。对此本院评析如下：

一、本案原告***与被告***之间构成事实上的租赁合同关系，而非劳务合同或者建设工程合同关系。

根据前述查明的事实来看，原告***应被告***之邀，将其自有的挖机、铲车出租给***，并提供了驾驶人员以及少量河砂辅材，对此***亦予以认可，并先行支付了40000元费用，对尚欠的64790元尾款亦以其个人名义进行了签字确认，且还另以委托书的形式再次确认。与此同时，原告述称本案系劳务合同或者建设工程合同关系，其又当庭自认仅参与涉案工程的挖土石方、平场地、转料、拌料等工作，前后工作98天等事实，与本案所涉的园林绿化景观工程理应包含的内容，相距甚远。据此，本院认定原告***与被告***之间构成事实上的租赁合同关系，存在高度可能性，同时亦符合挖机租赁市场连人带车一并出租的市场惯例。故被告***理应及时足额履行给付64790元租金尾款的义务。但其至今仍未付款，已经构成违约，依法应当从其逾期付款之日的2017年7月1日起，承担支付相应资金占用损失的违约责任。此外，被告***经本院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其自愿放弃诉讼权利。

二、***美园林公司与宏兴科旺公司不应承担付款责任。

本案中，首先，环美园林公司与宏兴科旺公司均否认其公司与原告***存在任何合同关系。其次，原告既未举示任何证据，证实其与环美园林公司或者宏兴科旺公司存在合同上的关系，也未举示证据证实***是受环美园林公司委托、指派进而在履行职务行为，或者***存在构成表见代理的行为，故依法应由原告自行承担举证不能的法律后果。最后，如前所述，本案的法律关系是租赁合同，而非建设工程合同，该合同相对方是被告***。现原告主*其作为实际参与施工的实际施工者，依据建设工程施工合同司法解释的相关规定，要求发包人宏兴科旺公司承担连带责任的意见，于法无据。

综上所述，原告***的诉求部分成立，本院仅予以部分支持；***美园林公司与宏兴科旺公司的相应辩称意见，本院予以采信。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百七十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款、第九十一条第(一)项、第一百零八条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：

一、限被告***于本判决生效之日立即支付原告***的租金及材料款64790元，并支付资金占用损失(以64790元为基数，从2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利息计算至付清之日止)；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为730元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员***

二〇一八年四月三日

书记员**