武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司、湖北伟磊建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终1422号

上诉人（原审原告）：***加幕墙装饰工程有限公司，住所地武汉市东西湖区梨花路399号（17）。

法定代表人：吕学安，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：夏献华，湖北殿龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王东伟，湖北殿龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北伟磊建筑工程有限公司，住所地武汉市黄陂区王家河街政府2号楼201室。

法定代表人：喻志刚，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汪秋生，男，该公司财务经理。

上诉人***加幕墙装饰工程有限公司（以下简称鼎加公司）因与被上诉人湖北伟磊建筑工程有限公司（以下简称伟磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎加公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法发回重审或查明事实依法改判。1.改判伟磊公司向鼎加公司按合同总金额1610000元的5%支付违约金80500元；2.改判伟磊公司向鼎加公司赔偿因案涉工程质量不合格及长期停窝工造成的后期修理费用1408519.91元；二、本案诉讼费用由伟磊公司承担。事实与理由：一、一审程序违法，鼎加公司申请一审法院委托司法鉴定机构对案涉工程质量及后期修复费用进行司法鉴定，一审法院未经司法鉴定即作出判决，应当发回重审。属严重程序违法。首先，鼎加公司诉讼请求包含因伟磊公司工程质量不合格导致的后期修复费用，鉴定事项为案涉工程质量与后期修复费用，鉴定事项与待证事实之间存在关联性。其次，一审中双方的争议焦点为案涉工程质量是否合格，伟磊公司是否需要向鼎加公司支付因质量不合格产生的后期修复费用。因此，案涉工程质量是否合格系本案需要重点查明的关键性事实，启动质量鉴定具有必要性。最后，鉴定事项涉及专门性问题，符合司法鉴定启动的实质要件。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，鼎加公司申请司法鉴定符合法律规定，有进行司法鉴定的必要性，一审法院未予批准，导致无法查明事实，属严重程序违法。二、一审法院事实认定错误，鼎加公司诉请与（2019）鄂01民终10930号系两个完全不同的法律关系，一审法院将两个案件混为一谈，事实认定错误。（一）伟磊公司施工过程中对工程质量从未进行工程质量评定，一审法院对该事实未予认定。1.一审法院未查明伟磊公司违约的事实。根据鼎加公司与伟磊公司签订的《维护结构制作及安装施工合同》约定“四、质量要求：2.乙方应按钢结构工程质量验收规范对分项、分部工程质量进行评定。……八、违约责任：甲乙双方在合同签订后，任何一方违约，须赔付对方合同总额5%的违约金”。伟磊公司在施工过程中，对案涉工程分部分项工程从未进行过质量认定，伟磊公司无法证明其施工工程符合合同约定。一审审理过程中，伟磊公司也未提交任何有关案涉工程分部分项质量评定的证据。一审法院也并未审查鼎加公司该项诉讼请求所依据的事实，未对该事实进行认定。2.一审法院依据（2019）鄂01民终10930号民事判决认定伟磊公司不存在违约错误。（2019）鄂01民终10930号民事判决载明“丁家公司关于工程质量未经过质量验收的意见，因该工程建设单位原因未完工，且已达成结算，对其意见不予以支持。”首先，（2019）鄂01民终10930号民事判决载明内容并非认定事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，上述载明内容对本案不具有约束力，一审法院错误引用（2019）鄂01民终10930号民事判决内容。其次，（2019）鄂01民终10930号鼎加公司上诉理由系因案涉工程质量不合格，未达到支付工程款条件，该表述之间存在严密的法律逻辑关系，一审法院忽略其中逻辑关系，片面认定（2019）鄂01民终10930号不予以支持即认定工程质量合格。综上所述，鼎加公司起诉所主张的事实一审法院均未予查明，且错误适用证据规则，基本事实认定错误。（二）一审法院查明案涉工程不存在工期违约，属事实认定错误。《维护工程安装与施工合同》第五条明确约定“每个分部分项具备安装条件即为安装开始日期，总工期暂定为60天”。两份工程联系单证明案涉工程于2014年5月29日已具备开工条件，《施工合同》签订之日即可开工安装。庭审过程中，伟磊公司对开工日期也未提出任何异议。按照合同约定，伟磊公司应于2014年8月19日前完成案涉工程所有内容，而《中间结算单》中载明“……1：C型钢……完工时间2015年8月；2：方管、套管、拉条等辅件……完工时间2015年9月；3：外墙板……（其中3#厂房……完工时间2015年9月。2#厂房……完工时间2016年1月）”，且停工时也只完成案涉工程部分内容，已严重逾期长达一年半之久，致使鼎加公司已完成的主体钢结构及屋顶部分严重损坏。一审法院未查明案件事实，再次错误引用（2019）鄂01民终10930号判决内容，属事实认定错误。三、一审法院对伟磊公司违约事实未予认定，进而导致适用法律错误。一审法院仅针对鼎加公司合同解除的诉讼请求作出裁决，对于伟磊公司违约事实及法律适用均为予以裁决。

伟磊公司辩称，司法鉴定与本案无关，工程没有做完是因为鼎加公司没有按照合同履行；工程不存在质量问题，其他按照一审意见来。

鼎加公司向一审法院起诉请求：1.判决解除《湖北伟磊建筑工程有限公司维护结构制作及安装施工合同》；2.判决伟磊公司向鼎加公司按照合同总金额1610000元的5%支付违约金80500元；3.判决伟磊公司赔偿鼎加公司因伟磊公司停工造成的损失共计5010575.95元；4.本案诉讼费用由伟磊公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月19日，鼎加公司（甲方）与伟磊公司（乙方）签订了《湖北伟磊建筑工程有限公司围护结构制作及安装施工合同》一份，合同约定：由伟磊公司负责鼎加公司1#、2#、3#厂房围护栏结构制作及安装施工；合同单价按双层板考虑185元/㎡，合同总金额暂定1610000元，合同签订后三日内甲方支付200000元预付款，所有工作内容完工后一周内支付至合同总金额的50%，工程竣工验收后三个月内办理完结算，并付至审定结算总额的95%，剩余5%待一年质保期满后一周内一次性付清；乙方在收取工程款时应提供相应数额70%的材料发票；任何一方违约需赔付对方总金额5%的违约金。合同还约定了其他内容。合同签订后，伟磊公司组织人员进场进行围护栏的制作及安装施工。后因案涉工程建设单位***加达建材有限公司原因，伟磊公司完成涉案工程的部分工程量。2018年5月3日，伟磊公司与鼎加公司就已完成的工程量进行结算，确认已完工程结算价格为1022700.35元，并形成结算单，该结算单同时载明“因建设单位原因，本工程只能进行至上述已完工程量。本结算单为按已完工程量计算的中间结算单。在2018年10月底前如建设单位可继续该工程的实施，在原合同施工风险相同条件下，施工单位同意继续施工完成该工程，并按原合同完成单价进行最终结算。如上述时间之前建设单位无法继续该工程的实施，则应在2018年12月底支付施工单位本中间结算单的全部价款”。同日，伟磊公司、鼎加公司、***加达建材有限公司三方在该结算单上盖章确认。案涉工程在2018年10月底前未能恢复施工。鼎加公司亦未按约定时间支付上述结算款项，伟磊公司遂以鼎加公司、***加达建材有限公司、吕学安（系鼎加公司法定代表人）为被告，提起诉讼。一审法院于2019年7月26日作出（2019）鄂0117民初1148号民事判决。伟磊公司、鼎加公司均不服，提起上诉，2019年12月2日，武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01民终10930号终审判决：撤销一审判决；鼎加公司、***加达建材有限公司向伟磊公司支付工程欠款1002700.35元以及资金占用损失；鼎加公司向伟磊公司支付违约金80500元；驳回伟磊公司其他诉讼请求。伟磊公司、鼎加公司、***加达建材有限公司先后申请再审，湖北省高级人民法院于2020年4月22日作出（2020）鄂民申585号民事裁定，驳回伟磊公司的再审申请，于2020年7月27日作出（2020）鄂民申1964号民事裁定，驳回鼎加公司、***加达建材有限公司的再审申请。

一审法院认为，伟磊公司与鼎加公司双方签订《湖北伟磊建筑工程有限公司围护结构制作及安装施工合同》，其后伟磊公司进场完成了部分涉案工程的施工义务，后因建设单位原因致工程停工，伟磊公司、鼎加公司与建设单位***加达建材有限公司三方共同签订《***加达建材有限公司1#、2#、3#厂房维护结构制作安装工程中间结算单》，对伟磊公司已完成工程量及已完成工程结算价格予以确认，并约定是否继续施工等内容，上述施工合同及中间结算单均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。中间结算单约定：在2018年10月底前如建设单位可继续该工程的实施，则继续施工并按原合同进行最终结算；无法继续工程的实施，则在2018年12月底支付已确认的工程价款。该结算单中，关于工程无法继续实施则支付价款的约定，属于当事人就原合同的权利义务终止所作出的约定。因案涉工程到期未能恢复施工，故伟磊公司与鼎加公司签订的施工合同权利义务已于2018年10月底终止，该合同无须再解除，鼎加公司关于解除合同的诉请，不予支持。伟磊公司已于本案诉讼前，就案涉工程的价款支付及违约金等提起诉讼，武汉市中级人民法院已对该案作出终审判决，由鼎加公司、***加达建材有限公司向伟磊公司支付工程欠款及资金占用损失、鼎加公司向伟磊公司支付违约金。同时，该案生效法律文书中确认了如下内容：案涉工程因建设单位原因停工；鼎加公司关于工程未经过质量验收的意见，因该工程因建设单位原因而未完工，且已达成结算，对其意见不予以支持；在履行合同过程中，鼎加公司存在违约行为。其后，鼎加公司对该案申请再审，申请理由包括：案涉工程未经过质量验收，不具备竣工验收条件；双方办理中间结算时，伟磊公司未提交已完成工程的质量验收资料；2018年10月底之前未恢复施工并非鼎加公司所致，伟磊公司严重违反工期约定，构成根本违约。该再审申请已被湖北省高级人民法院裁定驳回。因此，鼎加公司在本案中又予主张的以工程质量问题要求支付违约金、以长期停工要求支付停工损失的请求，均应予以驳回；其在审理过程中以双方对工程质量是否合格及后期修理费用存在较大争议为由提出对案涉工程质量、后期修理费用进行司法鉴定的申请，亦不应予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回***加幕墙装饰工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费47438元，保全申请费5000元，共计52438元，由***加幕墙装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，鼎加公司对已生效法律文书申请再审时，申请的主要理由中涉及到案涉工程未经过质量验收，不具备竣工验收条件；双方办理中间结算时，伟磊公司未提交已完成工程的质量验收资料；2018年10月底之前未恢复施工并非鼎加公司所致，伟磊公司严重违反工期约定，构成根本违约等内容，与鼎加公司在本案中又予主张的以工程质量问题要求支付违约金、以长期停工要求支付停工损失的请求，有重合情形，因鼎加公司的再审申请已被湖北省高级人民法院裁定驳回，本案中亦不予支持。对鼎加公司提出对案涉工程质量、后期修理费用进行司法鉴定的申请，因建设单位原因致工程停工，伟磊公司、鼎加公司与建设单位***加达建材有限公司三方共同签订《***加达建材有限公司1#、2#、3#厂房维护结构制作安装工程中间结算单》，三方签订该结算时，确定了工程无法继续实施则支付价款的约定，属于当事人就原合同的权利义务终止所作出的约定，三方结算时，其中没有对案涉工程质量、后期修理费用进行过商议或约定，有无案涉工程质量、后期修理费用的事实，鼎加公司未提供证据予以证实，各方当事人应按此三方协议履行，鼎加公司提出对已进行结算的未完工工程的质量及后期修理费用申请司法鉴定，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，鼎加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币47438元，由***加幕墙装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继红

审判员　　方　红

审判员　　刘鑫荣

二〇二一年四月十三日

法官助理李一凡

书记员罗虹