华龙承建（武汉）建筑装修工程有限公司、中建三局集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终18717号 上诉人（原审原告）：华龙承建（武汉）建筑装修工程有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区**优势企业总部基地10栋1-6层。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北华徽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京中盛国华工程技术有限公司，住所地北京市海淀区清河永泰庄北路9号院内东侧一层063室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北安怀信律师事务所律师。 原审被告：武汉市壹品**房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区滠口镇黄花涝。 法定代表人：**，该公司董事长。 原审被告：湖北省皖百建设有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区南湖大道53号南湖创业园5004-1室。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：***，男，1974年11月5日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 上诉人华龙城建（武汉）建筑装饰工程有限公司（简称华龙公司）、中建三局集团有限公司（简称中建三局公司）因与被上诉人北京中盛国华工程技术有限公司（简称中盛公司）、原审被告武汉市壹品**房地产开发有限公司（简称壹品公司）、原审被告湖北皖百建设有限公司（简称皖百公司）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2022）鄂0116民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 华龙公司的上诉请求：1.依法改判中盛公司支付华龙公司工程款3011625.61元（比一审判决金额681973.61元多2329652元）或发回重审，并支付逾期付款利息（利息自2020年12月21日起，以工程款3011625.61元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；2.本案一审、二审受理费、保全费、工程造价鉴定费、审计费由各方依法承担。事实与理由：一、一审工程造价鉴定报告计算错误，现场签证部分少计算了合同外劳务签证部分的工程量合计865050元，该部分金额已由武汉中院以判决形式予以确认，应计入造价。且，鉴定报告中扣减总包管理费、配合费及水电费250766.36元没有依据。二、一审法院认定中盛公司向***支付的919050元，系华龙公司向***支付的工程款，属于认定事实错误。三、一审法院将所谓的“以房抵债”的1410602元，计入中盛公司已付工程款，属于认定事实错误。**不仅是华龙公司员工，亦是中盛公司项目代表。综上，一审判决认定事实错误，请求判如所请。 中建三局公司辩称，对于中盛公司、华龙公司对造价鉴定提出的意见，是这两公司之间的造价纠纷，造价结论只约束他们，与中建三局公司无关。中建三局公司不认可中建三局公司承担的造价费用。关于以房抵债141万元，与事实不符，141万元的房产登记在**名下。其他与中建三局公司无关，是对中盛公司债权债务抵消。 中盛公司辩称，1.中盛公司认为鉴定机构收到申请后给予了当事人意见反馈的时间，此前中盛公司未见华龙公司提交书面反馈意见。华龙公司和中建三局公司都派人去现场参与了鉴定过程，鉴定结论客观真实，不存在未计算合同外的劳务签证部分。2.华龙公司提供的情况说明，自认中盛公司承接工程后没有参与施工和管理，将工程给了华龙公司。华龙公司承接后，将绿化工程分给了***，一审关于代付给***的91万元事实认定正确。3.中盛公司不认可以房抵债协议，那是**拿伪造中盛公司的公章与中建三局公司签订的协议，房屋登记在**个人名下，中盛公司不知情也不认可。4.华龙公司自认找了皖百公司代其收工程款，开票。开了200万元的票作废，导致无法抵扣，导致中盛公司被税务查到倒扣40万元，希望二审一并处理，如不处理，中盛公司另行起诉。请求驳回华龙公司上诉，维持一审判决。 壹品公司、皖百公司、***未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 中建三局公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回华龙公司对中建三局公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由华龙公司、中盛公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，案涉园林工程造价应当扣除50万元死苗换苗及养护费用并在此基础上加扣4%管理费。50万元死苗换苗及养护费用因为具体工作不是由中盛公司及华龙公司完成，应当从造价款中扣除。华龙公司的工程款应当按照工程造价鉴定数额扣除4%管理费。二、一审法院适用法律错误，中建三局公司并非案涉项目的发包人，担责主体不适格。一审判决引用法条并无承担连带责任的规定。即便一审法院默认引用《建工司法解释（一）》第43条，因我司不是“发包人”不应承担中盛公司对华龙公司欠付款项的连带责任。对于分包方中盛公司的非法转包行为，中建三局公司无任何过错。三、华龙公司并非实际施工人，其诉讼主体不适格。四、基于合同相对性，中建三局公司不应当承担造价鉴定费用。 华龙公司辩称，一、中建三局公司提出的要求扣款50万元一事，不属于二审审查范围，也没有任何事实依据。1.中建三局公司与华龙公司不存在直接的合同关系，50万元扣款一事属于中建三局公司与中盛公司之间的争议。一审法院判决中盛公司履行付款义务，中建三局公司承担连带责任，而中盛公司未上诉。针对中建三局公司的上诉，二审审查范围应该是中建三局公司是否承担连带责任。对于50万元扣款一事，合同相对***公司与中盛公司之间均无争议。2.中建三局公司二审中提交的证据，除了一份聊天记录之外，在一审中均已作证据提交，一审也进行了质证。证据中并无中盛公司、华龙公司的签字或者**确认，无法证实是否存在死苗换苗一事，更无法证实死苗换苗工作是谁完成的以及死苗换苗的具体金额。3.关于死苗换苗问题，在一审造价鉴定过程中，鉴定单位组织中建三局公司、华龙公司等单位到项目现场进行了实地勘验，中建三局公司派出的代表无法确认哪些是中建三局更换的树苗。二、一审判决中建三局公司承担连带责任应予维持。1.中建三局公司作为涉案住宅项目的总包方，将其中的园林景观工程分包给中盛公司，中建三局公司就是中盛公司的发包人。2.中盛公司承接园林景观工程后，未参与任何施工及管理，直接转包给华龙公司。华龙公司虽然将其中的部分工程予以再分包但是绝大部分工程是由华龙公司实际施工，因此，华龙公司是实际施工人。 中盛公司辩称，一审未确认死苗换苗事实，中建三局公司无法提供客观证据证实第三方换苗和实际支付的事实，鉴定机构故未认可。中盛公司不认可50万元死苗换苗费。一审中也无该诉讼请求，中建三局公司也未提出反诉意见，不宜在二审审理。2.中盛公司与华龙公司签订的分包协议被确认无效，中盛公司未参与实际施工和项目管理，实际承担人为华龙公司。中建三局公司发包，中盛公司承包并违法分包给华龙公司。中建三局公司是否承担责任，中盛公司尊重法院判决。 壹品公司、皖百公司、***未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 华龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中盛公司、中建三局公司、壹品公司、皖百公司支付华龙公司工程款3602898.64元；2.判令中盛公司、中建三局公司、壹品公司、皖百公司支付华龙公司逾期付款利息（自2021年7月8日起至清偿之日止，以工程款3602898.64元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；3.判令中建三局集团公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼用由中盛公司、中建三局公司、壹品公司、皖百公司承担。 一审法院认定事实，华龙公司经工商登记，依法成立。经营范围：室内外装饰工程、建筑工程、园林绿化工程、钢结构工程等业务。中盛公司经工商登记，依法成立。经营范围：施工总承包、专业承包、劳务分包、城市园林绿化、房地产开发等业务。中建三局公司经工商登记，依法成立。经营范围：各类建筑工程总承包、施工；园林绿化工程施工等业务。壹品公司经工商登记，依法成立。经营范围：房地产开发与经营等业务。皖百公司经工商登记，依法成立。经营范围：建筑工程、园林绿化工程、市政工程的设计与施工等业务。 一、关于工程发包、承包、分包、转包的事实。 2018年7月，壹品公司与中建三局公司签订《承包工程合同》，约定中建三局公司总承包壹品公司开发的“中建壹品澜郡”房屋建设工程。工程地址，武汉市黄陂区临空东街以东、环后湖北路以北。总建筑面积199263.41平方米。合同工期，开工日期，2018年3月1日。竣工日期，2019年12月31日。合同价款512668211.69元。 2020年6月28日，中建三局公司与中盛公司签订《工程分包合同》，约定中建三局公司将其总承包的，“中建壹品澜郡”建设工程的“园林景观”工程，分包给中盛公司施工。工程地点，武汉市黄陂区。承包范围，“园林景观”工程。计划开工日期，2020年5月12日。计划竣工日期，2020年8月10日。工程价款11241123.93元。 2020年4月27日，中盛公司（甲方）与华龙公司（乙方）签订《项目合作框架协议》，约定中盛公司将其分包的，“中建壹品澜郡”建设工程的“园林景观”工程，整体转包给华龙公司施工。甲方应承担的全部责任和义务，取得的各种费用，依法应缴纳人各项税金，由乙方全部承担。 《项目合作框架协议》签订后，华龙公司组织人员，以包工包料方式，组织人员进场施工。2020年12月21日，华龙公司完成中盛公司转包的“中建壹品澜郡”的“园林景观”工程施工，并交付使用。工程完工后，华龙公司与中盛公司未进行“园林景观”工程结算。工程施工期间，中盛公司未投资“园林景观”工程，也未参与“园林景观”工程施工。 二、关于委托收款、开具税务发票的事实。 《项目合作框架协议》履行期间，华龙公司与皖百公司达成口头《委托协议》，约定华龙公司委托皖百公司，以皖百公司的名义收取工程款，开具已收工程款的税务发票，并提交中盛公司。达成口头《委托协议》后，皖百公司按华龙公司的要求，收到中盛公司已付工程款1880000元，并开具已收工程款1880000元的税务发票。事后，皖百公司已付华龙公司部分工程款。工程施工期间，皖百公司未投资“园林景观”工程，也未参与“园林景观”工程施工。 中建三局公司按中盛公司的要求，直接代付华龙公司农民工工程款2077500元。皖百公司按华龙公司、中盛公司的要求，向中建三局公司出具已收工程款2077500元的税务发票。 三、关于支付工程款的事实 （一）、中盛公司已付华龙公司工程款 1、中盛公司已付华龙公司工程款5318425.97元； 2、中盛公司已付华龙公司工程款1880000元（付款方式，按华龙公司的委托指定，向皖百公司账户支付工程款1880000元）。 （二）、关于代付华龙公司工程款的事实 1、中盛公司将“园林景观”工程整体转包给华龙公司后，华龙公司将“园林景观”工程的劳务工程分包给***施工。事后，***完成“园林景观”工程的劳务工程施工。施工期间，华龙公司应付***工程款1315050元，已付工程款396000元，下欠工程款919050元。 2021年3月16日，武汉市黄陂区人民法院依法受理***与中盛公司、中建三局公司建设工程分包合同纠纷一案。2021年8月20日，武汉市黄陂区人民法院以（2021）0116民初2820号民事判决：由中盛公司支付***工程款919050元及利息。本案执行期间，中盛公司通过人民法院，代付***工程款919050元，并代付***利息及支付诉讼费执行费合计64455.65元。 2、中建三局公司***公司已付华龙公司工程款2077500元。（付款方式，中建三局公司直接向华龙公司的民工账户付款）。事后，由皖百公司向中建三局公司出具已收工程款2077500元的税务发票。 三、关于“以房抵款”方式，支付工程款的事实。 中建三局公司与中盛公司签订《以房抵款协议》，约定中建三局公司以壹品公司开发的，“中建壹品澜郡”项目的房屋1套，房号：12－3－702，房屋面积127.73平方米，抵房价款1410602元，购房人**（华龙公司员工）。抵付中建三局公司应付中盛公司的工程款1410602元。 同时，华龙公司与壹品公司、中盛公司签订《分供方抵房确认函》，确认中建三局公司以壹品公司开发的，“中建壹品澜郡”项目的房屋1套，房号：12－3－702，房屋面积127.73平方米，抵房价款1410602元，购房人华龙公司的**。抵付中盛公司应付华龙公司的工程款1410602元。 2021年1月26日，壹品公司与**签订《商品房买卖合同》，约定**购买壹品公司开发的，“中建壹品澜郡”项目的房屋1套，房号：12－3－702房屋。《商品房买卖合同》签订后，**办理房屋不动产权证。 四、关于华龙公司起诉的事实。 “园林景观”工程竣工后，华龙公司与中盛公司、中建三局公司因工程结算，支付工程款等产生纠纷。 为此，华龙公司依法起诉，并变更诉讼请求后，请求：1.判令中盛公司、中建三局公司、壹品公司、皖百公司支付华龙公司工程款3602898.64元；2.判令中盛公司、中建三局公司、壹品公司、皖百公司支付华龙公司逾期付款利息（自2021年7月8日起至清偿之日止，以工程款3602898.64元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；3.判令中建三局公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由中盛公司、中建三局公司、壹品公司、皖百公司承担。 一审法院另查明： 一、诉讼期间，本案依据华龙公司的申请，依法委托司法鉴定确定： 1、华龙公司承包完成的“中建壹品澜郡”项目“园林景观”工程，“合同内”的工程造价为11097719.90元。 2、华龙公司承包完成的“中建壹品澜郡”项目的“园林景观”工程“设计变更及签证部分”的工程造价为1189831.68元。由华龙公司支付造价鉴定费164926元。 二、诉讼期间，本案依据中盛公司的申请，依法委托司法审计确定： 1、2020年10月至2021年6月期间，中盛公司已付华龙公司工程款5318425.97元。 2、2021年2月至2021年6月期间，中盛公司已付皖百公司工程款1880000元。 3、中盛公司通过黄陂区人民法院，已付***工程款919050元，已付***工程款利息51431.65元，已付案件受理费13024元，合计983505.65元。 4、2020年10月至2021年4月期间，中建三局公司已付中盛公司工程款7800000元。 5、2021年1月至2021年4月期间，中建三局公司受中盛公司委托，***公司已付华龙公司工程款2077500元。 6、2021年2月，皖百公司已付华龙公司工程款1600000元。由中盛公司支付审计费32000元。 三、诉讼期间，华龙公司书面认可，2021年2月至2021年6月期间，中盛公司已付皖百公司工程款1880000元，属于中盛公司已付华龙公司工程款1880000元。 四、华龙公司经一审法院准许，1、申请撤回判令壹品公司在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任的诉讼请求。2、申请撤回判令中盛公司、中建三局公司、壹品公司、皖百公司返还华龙公司垫付的外经证预缴税款227419元的诉讼请求。 五、诉讼期间，中建三局公司提出，华龙公司承包的“中建壹品澜郡”项目的“园林景观”工程，因该工程树苗死亡、更换树苗，中建三局公司支付相关费用。根据分包合同约定，中建三局公司应当扣除华龙公司工程款500000元。工程后期，因树苗坏死更换支付费用，支付养护费用，应当扣除华龙公司工程款441187.73元的诉讼主张。但是，中建三局公司在本案举证期间，工程造价鉴定、质证期间，未提交确实、充分、有效的证据证实，且华龙公司不认可，中盛公司也不认可。工程造价鉴定机构也不能确定。 一审法院认为：华龙公司经工商登记，依法成立。经营范围：室内外装饰工程、建筑工程、园林绿化工程、钢结构工程等业务。中盛公司经工商登记，依法成立。经营范围：施工总承包、专业承包、劳务分包、城市园林绿化、房地产开发等业务。中建三局公司经工商登记，依法成立。经营范围：各类建筑工程总承包、施工；园林绿化工程施工等业务。壹品公司经工商登记，依法成立。经营范围：房地产开发与经营等业务。皖百公司经工商登记，依法成立。经营范围：建筑工程、园林绿化工程、市政工程的设计与施工等业务。 一、关于合同效力 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。 1、中建三局公司总承包“中建壹品澜郡”房屋建设工程。 2、中建三局公司与中盛公司签订《工程分包合同》，由中建三局公司将“中建壹品澜郡”的“园林景观”工程，分包给中盛公司施工。因此，中建三局公司与中盛公司签订的《工程分包合同》合法、有效。 3、中盛公司与华龙公司签订《项目合作框架协议》，中盛公司将其分包的，“中建壹品澜郡”建设工程的“园林景观”工程，整体转包给华龙公司施工。因此，中盛公司与华龙公司签订的《项目合作框架协议》违法、无效。 二、关于支付工程款 华龙公司出资，以包工包料方式，承包中盛公司转包的“中建壹品澜郡”的“园林景观”工程。2020年12月21日，华龙公司承包的“中建壹品澜郡”的“园林景观”工程竣工。因此，中盛公司应向华龙公司支付“园林景观”工程的工程款。 （一）、应付工程款 司法鉴定确定： 1、华龙公司承包完成的“中建壹品澜郡”项目“园林景观”工程，“合同内”的工程造价为11097719.90元。确认有效。 2、华龙公司承包完成的“中建壹品澜郡”项目的“园林景观”工程“设计变更及签证部分”的工程造价为1189831.68元。一审法院确认有效。 华龙公司承包完成的“中建壹品澜郡”项目“园林景观”工程的工程造价合计12287551.58元（“合同内”工程造价11097719.90元＋“设计变更及签证部分”工程造价1189831.68元）。因此，中盛公司应付华龙公司“园林景观”工程的工程款12287551.58元。 （二）、已付工程款 司法审计确定： 1、2020年10月至2021年6月期间，中盛公司已付华龙公司工程款5318425.97元。确认有效。 2、诉讼期间，华龙公司书面认可，2021年2月至2021年6月期间，中盛公司已付皖百公司工程款1880000元，属于中盛公司已付华龙公司工程款1880000元。一审法院确认，中盛公司已付华龙公司工程款1880000元有效。 3、中盛公司通过黄陂区人民法院，已付***工程款919050元。 华龙公司欠付***工程款，经黄陂区人民法院（2021）0116民初2820号民事判决，由中盛公司支付***工程款919050元及利息。该案执行期间，中盛公司通过黄陂区人民法院，***公司已付***工程款919050元。确认有效。 因此，中盛公司已付***工程款919050元，确认为中盛公司已付华龙公司工程款919050元。 4、2021年1月至2021年4月期间，中建三局公司受中盛公司委托，***公司已付华龙公司工程款2077500元。确认有效。因此，中建三局公司代付华龙公司工程款2077500元，确认为中盛公司已付华龙公司工程款2077500元。 5、中建三局公司与中盛公司签订《以房抵款协议》，约定中建三局公司以壹品公司开发的，“壹品澜郡”项目的房屋1套，房号：12－3－702，房屋面积127.73平方米，抵房价款1410602元，购房人**（华龙公司员工）。抵付中建三局公司应付中盛公司的工程款1410602元。确认有效。 同时，华龙公司与壹品公司、中盛公司签订《分供方抵房确认函》，确认中建三局公司以壹品公司开发的，“壹品澜郡”项目的房屋1套，房号：12－3－702，房屋面积127.73平方米，抵房价款1410602元，购房人华龙公司的**。抵付中盛公司应付华龙公司的工程款1410602元。确认有效。 因此，依法确认中盛公司以“以房抵款”方式，已付华龙公司工程款1410602元。 综上，中盛公司已付华龙公司工程款合计11605577.97元（已付工程款5318425.97元＋已付工程款1880000元＋代付***工程款919050元＋代付工程款2077500元＋“以房抵款”支付工程款1410602元）。 （三）、下欠工程款681973.61元（应付工程款12287551.58元－已付工程款11605577.97元）。 因此，中盛公司还应支付华龙公司工程款681973.61元。华龙公司提出，判令中盛公司支付华龙公司工程款3602898.64元的诉讼请求，部分予以支持。 三、关于支付逾期付款利息 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。 第二十七条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。 2020年12月21日，华龙公司承包的“中建壹品澜郡”的“园林景观”工程竣工。2020年12月21日，为应付工程价款之日。 中盛公司逾期支付华龙公司工程款。因此，中盛公司应付华龙公司工程款逾期付款利息（自2020年12月21日起至付清之日止，以工程款681973.61元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。华龙公司提出，判令中盛公司支付华龙公司逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。 四、关于承担连带清偿责任 中盛公司与华龙公司签订的《项目合作框架协议》违法、无效。因此，中建三局公司应为中盛公司承担的民事责任，依法承担连带清偿责任。华龙公司提出，判令中建三局公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。 五、关于壹品公司的民事责任 华龙公司经一审法院准许，申请撤回判令壹品公司在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任的诉讼请求。因此，壹品公司不承担本案民事责任。 六、皖百公司的民事责任 皖百公司是华龙公司委托代收工程款、代开已收工程款税务发票的单位。因此，皖百公司不应承担本案民事责任。 七、关于中建三局公司的诉讼主张 诉讼期间，中建三局公司提出，华龙公司承包的“中建壹品澜郡”项目的“园林景观”工程，因该工程树苗死亡、更换树苗，中建三局公司支付相关费用。根据分包合同约定，中建三局公司应当扣除华龙公司工程款500000元。工程后期，因树苗坏死更换支付费用，支付养护费用，应当扣除华龙公司工程款441187.73元的诉讼主张。 但是，中建三局公司在本案举证期间，工程造价鉴定、质证期间，未提交确实、充分、有效的证据证实，且华龙公司不认可，中盛公司也不认可。工程造价鉴定机构也不能确定。因此，中建三局公司的诉讼主张，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第九百一十九条、第九百二十七条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由北京中盛国华工程技术有限公司支付华龙承建（武汉）建筑装饰工程有限公司工程款681973.61元；二、由北京中盛国华工程技术有限公司支付华龙承建（武汉）建筑装饰工程有限公司逾期付款利息（自2020年12月21日起至付清之日止，以工程款681973.61元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；三、由中建三局集团有限公司承担连带清偿责任；四、驳回华龙承建（武汉）建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；上述条款，均于判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36158元，保全费5000元，工程造价鉴定费164926元，审计费32000元，合计238084元，由北京中盛国华工程公司、中建三局集团有限公司负担166659元，由华龙承建（武汉）建筑装饰工程有限公司负担71425元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中建三局公司向本院提交如下证据： 证据一、壹品澜郡项目主合同、武汉市自然资源和规划局公示信息截图，拟证明中建三局公司是案涉项目的总承包人，并非发包人。发包人为壹品公司。 证据二、中建三局公司与中盛公司园林分包合同，中盛公司资质文件，拟证明中建三局公司与中盛公司园林合法分包；依据协议书第二条约定：“设计施工图纸范围内的园林景观工程。”因此死苗换苗施工属于合同承包范围的一部分。 证据三、**签字签收的关于中建壹品澜郡项目园林景观工程现场**更换及养护的联系函、现场工程师***与**的微信聊天记录，拟证明现场负责人**知道死苗换苗工作应当由其完成，但实际后期拒绝完成该项义务。 证据四、业主壹品公司向中建三局壹品澜郡项目部所发关于扣除总包换苗费用的通知函件，拟证明针对中盛公司未施工及维护部分，业主单位请第三方施工更换及维护，所花费用为513439.18元、（后按照500000.0元计算，第三方已经**认可）。因中盛公司未履行义务，该笔费用应从中建三局公司与中盛公司结算造价之中转扣。 证据五、结算金额审定表复印件，拟证明中盛公司认可转扣金额50万元。中盛公司认可转扣金额50万元，中建三局公司与中盛公司的结算金额为12046630.58元。 证据六、司法鉴定征询意见函、关于《壹品澜郡项目造价鉴定意见书》（征求意见稿）的意见反馈、签收记录、**与鉴定机构***信截图，拟证明中建三局公司在规定的期限之内将反馈意见及佐证资料以微信聊天及线下邮寄的形式反馈给鉴定机构，但鉴定机构以“未做工程扣款不在委托范围”为理由不认可。 证据七、中盛公司与华龙公司合作框架协议，拟证明中盛公司非法转包，转包合同约定华龙公司按照4%向中盛公司缴纳管理费。造价鉴定应当以框架协议约定作为计价标准。也即以中盛公司与中建三局公司计价标准乘以95.97%。 证据八、（2021）鄂0116民初9855号民事判决书，拟证明华龙公司对案涉工程存在进一步的违法转包的事实，华龙公司不属于实际施工人。 证据九、类案检索报告（2016）**终163号判决、（2016）最高法民申3339号裁定、（2021）最高法民申3178号判决、（2015）南市民一终字第856号判决，检察日报观点，拟证明当前最高法院及相关法院的判决观点及检察院观点均认为总承包方并非发包人不应承担发包人对实际施工人的连带责任。因此中建三局公司不应承担华龙承建主张的连带责任。 经质证，华龙公司对中建三局公司提交证据的意见为：对证据一的三性及证明目的无异议。证据二到证据七均在一审提交，不属于二审新证据，且证据二到证据七均无原件，不认可该组证据的三性和证明目的，且无法证实是否存在换苗、死苗的情况，也无法证实换苗、死苗是哪个施工单位施工，及施工金额，该组证据反映的50万元扣款疑似中建三局公司和中盛公司的争议，不属于二审审查范围。华龙公司在证据二到证据七中均未签字或**确认以上事实。证据八、证据九属于民事判决等材料，华龙公司不发表意见。对证据三聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议，微信记录聊天人员***的身份无法核实，中建三局公司提交的证据仅为聊天记录一部分，仅为一页，经过审查，证据原件***告诉**更换**的事情后，**并未有回复，***也未跟进后续相关工作，该证据无法证实死苗换苗的事实，第三方更换死苗及对应的金额事实。该证据与本案无关，应就中建三局公司是否需承担连带责任进行审查。中盛公司的意见为：对证据一的三性及证明目的无异议。证据二到证据七，不属于二审新证据。对证据二的真实性及证明目的无异议，对证据三真实性和证明目的不认可，**签收的中建壹品**的**更换的联系函，中盛公司没有收到也没有经过中盛公司**确认。**也非代表中盛公司。对该聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议，结合原始载体展示的上下文，无法得出**知道死苗及后续更换的完整事实。补充，证据二所述的中盛公司的施工责任，未明确中盛公司有死苗更换的义务。证据四中的函件，一审提交过，函件中涉及的内容中盛公司不认可，业主和中建三局公司是关联公司，内部之间的函件中盛公司不认可，也未提供其他证据证实第三方履行了更换**的事实，实际发生费用的事实。请求法院确认该函件对应的项目部名称并非本案中建三局公司，而是中建三局科创发展华中公司。对证据五不认可真实性，上面的中盛公司的公章不是中盛公司真实公章，而是伪造的。中盛公司不认可扣款金额。对证据六的意见函和意见反馈真实性予以认可，相关文件中盛公司也收到了。中建三局公司以书面形式提供而是以微信聊天形式提供，无法证实聘请第三方更换**和付出金额的事实，故中盛公司认为鉴定意见是客观公正的。证据七的协议，一审已确认无效，不存在基于该协议内容再减少相关总造价的金额，鉴定机构未考虑转包和分包情况，以市场公允价考虑，实际现场勘查后作出的结论，不存在还要×96%。对证据八、九真实性无异议，证据九与本案无关，应当根据本案实际情况综合判定中建三局公司是否承担连带责任。壹品公司、皖百公司、***未到庭参加诉讼，未予进行质证。 本院认为，中建三局公司向本院提交证据一，可以达到证明目的，本院予以采信。中建三局公司向本院提交证据二至证据七不属二审新证据，中建三局公司未提供证据证明与本案华龙公司诉请有直接关联性，不能达到证明目的，本院在本案中不予采信。中建三局公司向本院提交证据八，不能达到证明目的，本院不予采信。中建三局公司向本院提交证据九可以达到证明目的，本院予以采信。 二审中，华龙公司、中盛公司、壹品公司、皖百公司、***均未提交新证据。 本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院经审理另查明，案涉壹品澜郡项目发包人为壹品公司，中建三局公司是案涉项目的总承包人。 本院认为，根据华龙公司、中建三局公司的上诉请求及理由，以及华龙公司、中建三局公司与中盛公司的答辩意见，本案争议焦点为：1.**的以房抵债款应否从华龙公司应得工程款中扣减。2.中建三局公司要求的50万元死苗换苗款有无诉讼请求，是否属于本案审理范围。3.中建三局公司应否承担连带责任。关于**的以房抵债款应否从华龙公司应得工程款中扣减的问题。根据已查明的事实，华龙公司与壹品公司、中盛公司签订《分供方抵房确认函》，确认中建三局公司以壹品公司开发的，“壹品澜郡”项目的房屋1套，房号：12－3－702，房屋面积127.73平方米，抵房价款1410602元，购房人华龙公司的**。抵付中盛公司应付华龙公司的工程款1410602元。2021年1月26日，壹品公司与**签订《商品房买卖合同》，约定**购买壹品公司开发的，“中建壹品澜郡”项目的房屋1套，房号：12－3－702房屋。《商品房买卖合同》签订后，**办理房屋不动产权证。该部分事实证实**未支付购房款，***公司与壹品公司、中盛公司签订《分供方抵房确认函》与壹品公司签订《商品房买卖合同》，取得约定房屋，《分供方抵房确认函》的约定内容已经全部履行完毕，华龙公司已收到以**所购房屋抵付中盛公司应付华龙公司的工程款1410602元。华龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于中建三局公司要求的50万元死苗换苗款有无诉讼请求，是否属于本案审理范围的问题。中建三局公司一审中抗辩中主张50万元死苗换苗款应从支付给中盛公司的工程款中扣除，并未对中盛公司提出诉讼主张，也未以此对华龙公司提出明确的反诉请求，其该主张不属本案审理范围，不影响中建三局公司另行主张，本案不予审理。中建三局公司应否承担连带责任的问题，二审中已查明中建三局公司仅是案涉工程的总承包方，并不是发包方；中建三局公司与华龙公司也无直接合同关系，中盛公司履行付款义务后，可另行主张相关权益。中建三局公司可不对中盛公司承担的付款义务承担连带责任。一审判决中建三局公司对中盛公司承担的付款义务承担连带责任欠妥，本院予以更正，撤销该项判决。中建三局公司该部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。 综上，上诉人华龙公司上诉请求不能成立，应予驳回。中建三局公司不应承担连带责任的部分上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本属实，本院依据二审新查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2022）鄂0116民初1988号民事判决第一项、第二项； 二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2022）鄂0116民初1988号民事判决第三项、第四项； 三、驳回华龙承建（武汉）建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 上述第一项中涉及的判项，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币36158元，保全费人民币5000元，工程造价鉴定费人民币164926元，审计费人民币32000元，合计人民币238084元，由北京中盛国华工程公司负担人民币166659元，由华龙承建（武汉）建筑装饰工程有限公司负担人民币71425元。 二审案件受理费人民币36158元，由华龙承建（武汉）建筑装饰工程有限公司负担人民币25437元，由中建三局集团有限公司负担人民币10721元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月十四日 法官助理　李　媛 书 记 员　***