某某与某某、福州三江水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省泉州市泉港区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0505民初725号

原告：***，男，汉族，1954年11月11日出生，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：张**波，福建兴惠律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1955年6月9日出生，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：王亿民，泉州市泉港区中全法律服务所法律工作者。

被告：福州三江水利水电工程有限公司，统一社会信用代码91350100739512776K，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路190号闽星楼五层。

法定代表人：郑杰瑜，该公司负责人。

原告***与被告***、福州三江水利水电工程有限公司（以下简称三江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张**波及被告***及其委托诉讼代理人王亿民到庭参加诉讼。被告三江公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、两被告共同向原告支付拖欠的工程款487861.07元，并支付资金占用费（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、两被告因单方终止承包协议给原告造成的经济损失6300元；3、两被告因侵占原告所有的建筑施工用具、工房及建筑材料应赔偿原告经济损失82334元。事实和理由：被告三江公司于2013年11月8日中标承建泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目，中标价为20908170元，被告***系该项目的负责人。后被告与原告于2014年8月4日达成口头协议，约定由原告承包施工，承包方式为包工包料，付款方式为按进度拨款，除被告三江公司扣除相关合理合法费用外，被告无权再干涉本项目的工程款支付。另外，原告应当再支付被告***抽占总金额18万元，该款项由原告当场支付现金3万元，又于2015年5月6日出具15万元的借条1份给被告***，约定月利率5%，每月付清。协议约定后，原告即组织工人施工。原告于2015年10月5日要求案外人连建平参与合作施工，并与被告***补签订《协议书》1份，协议内容即为原告与被告之前约定的内容，并备注原告出具与被告***的15万元借款即为协议书中的抽点金额。案外人连建平于2015年11月5日退出施工合作，仍然由原告自行独自承包施工。在施工过程中，业主又在中标合同外增加施工便道，该增加的工程由原告施工完成，被告***于2015年8月12日出具《承诺书》1份交给原告，承诺工程量按17万元赔偿给原告。由于正当原因、村民阻扰、工程款未到位及工程量增加等原因，导致工程一直拖延未能顺利完成。2015年11月10日，被告强行中止与原告的承包协议，在未与原告结算工程款的情况下责令原告退出施工，并自行组织工人施工，且强行占用原告建设的工房、工程施工器材及原告购买的水泥沙石。被告***作为工程项目的负责人，在《协议书》上签字，及作为侵权实施者，其应与被告三江公司共同承担偿付责任。

被告***辩称，其是挂靠被告三江公司；其没有欠原告任何款项，应驳回原告对其的诉讼请求。

被告三江公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：营业执照、《协议书》、《补充协议书》、《借条》、《解除合同》、《关于任命施工现场管理人员的函》、《授权委托书》、《土地整理项目工程规划设计变更表》、《泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目变更投资概算对比表（调整项目）》、《2015年1月份工程量汇总表》、《关于界山土地平整项目工期延长的报告》、《收款收据》、《普通砼永碎石或卵石检验报告》、《泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目施工承包合同》、《合同项目开工令》、《进场通知》、《关于终止施工现场管理人员的函》、中国邮政储蓄银行电汇凭证（回单）、《建筑业统一发票（代开）》、《中标通知书》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：原告提供的证据：《承若书》，被告***对其真实性无异议，对《承若书》的内容进行分析，可以认定原告已完成了施工便道的施工，本院予以采信；施工照片，无确认其来源、拍摄时间及地点，且被告有异议，本院不予采信；证人联名出具的证明，被告有异议，且无法证明原告完成的工程量，本院不予采信；侵占的财产及材料，无法证明其主张，且被告有异议，本院不予采信。被告***提供的证据《工程预算汇总表》，有被告三江公司项目部及界山村委会盖章，并载明“***申报工程量”及“施工单位审核工程量”内容，与原告提供的《关于任命施工现场管理人员的函》、《授权委托书》能相互印证，可以证明原告作为实际施工人完成了诉争工程的部分施工内容，对该部分内容，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年11月18日，被告三江公司中标泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目。2014年2月18日，诉争工程的监理单位福建省江海工程咨询有限公司向被告三江公司开出《合同项目开工令》、《进场通知》，确定诉争工程的实际开工日期为2014年2月20日。2014年8月4日，被告***（甲方）与案外人庄三聪（又名庄三通）、原告***（乙方）签订《协议书》1份，被告***将诉争工程转包给庄三聪及原告***施工。后庄三聪退出合伙。2015年8月5日，被告三江公司出具《关于界山土地平整项目工期延长的报告》，泉州市泉港区界山镇界山村民委员会加盖公章，载明：界山土地平整项目按照合同要求，应于近期完成，但由于各种原因造成该项目工期延长，现报告如下：1、征地纠纷；2、资金问题；3、村级换届；以上三条问题导致至今没法施工。2015年8月10日，被告三江工程出具《授权委托书》，载明：由我司中标承建的泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目，为更加科学、高效地管理工程现场业务，我司现委托***全权负责该项目工程一切事务。2015年8月12日，被告***（甲方）与原告（乙方）签订《承若书》1份，该《承若书》载明：泉港区界山村土地整理项目，在合同外、增加施工便道，之前村书记，和界山镇政府张灿民，根据现场实际施工情况并签下证明，同时提交给***，工程完工一个月内，甲方应提交合同外施工便道证明给乙方，如证明丢失无法补签导致乙方无单据结算，施工便道工程量总结算人民币为17万元由甲方赔偿给乙方。2015年10月5日，被告***（甲方）与案外人连建平、原告***（乙方）签订《协议书》1份，被告***将诉争工程转包给连建平及原告***施工，双方约定：协议签订后，除扣除福州三江水利水电工程有限公司扣除相关合理合法费用外，甲方无权再干涉本项目的工程款支付，自本协议后，之前分点总金额壹拾捌万元由***向***签下壹拾伍万元的借条，此借条按工程进度款中一次性扣除；之前庄三通拨付给甲方的工程保证金贰拾万元，待业主拨付给甲方时，甲方直接支付贰拾万元给庄三通，这笔款项与乙方无关。2015年11月2日，被告***与案外人连建平、原告签订《补充协议书》1份，双方约定连建平退出合同。2016年2月3日，被告三江公司向原告出具《关于终止施工现场管理人员的函》，载明：***：由我司中标承建的泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目，起初为了确保工程现场业务方便、顺利进行，委托***、庄永和、刘小强、黄阳淮负责该项目工程的现场施工管理。但由于***等人施工经验不足，管理不善，致使工程施工进度缓慢，未能担负公司给予的职责，不能担任现场施工管理员。特此声明终止***、庄永和、刘小强、黄阳淮现场施工管理权利。2015年2月5日，被告三江公司向业主提交《工程款项审批表》，载明自2014年7月25日-2015年2月1日施工累计完成泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目合同内经监理工程是核定的工程进度款为103784.9元，根据合同约定按85%支付，应支付88217.2元。2016年1月31日，被告三江公司向业主申报第二期工程进度款并提交《工程款项审批表》，载明自2015年12月10日-2016年1月31日施工累计完成泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目合同内经监理工程是核定的工程进度款为362392.86元，根据合同约定按85%支付，应支付308034元。2017年1月19日，被告三江公司向业主申报第三期工程进度款并提交《工程款项审批表》，载明自2016年1月10日-2016年12月15日施工累计完成泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目合同内经监理工程是核定的工程进度款为620743元，根据合同约定按85%支付，应支付527632元。界山镇政府于2015年2月15日、2016年2月24日、2017年3月30日，分别支付被告三江公司工程款88000元、300000元、150000元，合计538000元。庭审时，原告自认其从2014年8月4日起施工至2015年11月10日止；其有收到被告***支付上述第一期工程款88000元；原告与被告***均认可，被告***系挂靠被告三江公司。2017年3月13日，原告诉诸本院。

本院认为，被告***挂靠被告三江公司将诉争工程转包给无资质的原告***等人施工，该合同无效。原告作为该工程的实际施工人已经实际履行部分施工义务。被告***作为该工程的转包人，是与原告转包合同的实际相对人，应对尚欠原告的工程款承担付款责任。因诉争工程尚未竣工验收，根据本院依职权调取的诉争工程共三期《工程款项审批表》亦未能证明原告的诉讼主张，且双方当事人未进行决算，经本院委托具有资质的鉴定机构进行评估鉴定亦无法确定原告所完成的工程量及造价，原告对此负有继续举证的义务，但原告未能提供其他足以证明其已完成的工程量造价的证据，应承担举证不能的不利后果。原告与被告***认可原告已领取其完成的2014年7月25日至2015年2月1日止的工程款88000元。被告***承诺合同外增加施工便道按17万元赔偿原告，故原告有权要求被告***支付该部分工程款17万元。结合原告***的施工内容，及对《协议书》、《关于任命施工现场管理人员的函》、《授权委托书》和《工程预算汇总表》进行分析，可以认定被告***对外将诉争工程转包给***等人施工，仍是基于挂靠关系，且无证据证明原告知道被告***与被告三江公司之间存在挂靠关系的事实。因此，被告三江公司依法应对被告***尚欠原告的工程款承担连带清偿责任。诉争《协议书》无效，原告及被告***对《协议书》的无效均存在过错，故原告要求被告***赔偿单方终止协议造成的损失6300元，于法无据，本院不予支持。原告主张被告***侵占其建筑施工用具、工房及建筑材料，与本案属不同法律关系，本院不予审查。综上，对原告合理部分的诉求，本院予以支持。被告三江公司经传票传唤，无正当理由拒不参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款17万元；

二、被告福州三江水利水电工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费9565元，由原告***负担5865元，由被告***、福州三江水利水电工程有限公司负担3700元；被告负担的款项，应于本判决生效后五日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审　判　长　　蔡兴凤

人民陪审员　　庄银忠

人民陪审员　　施平聪

二〇一八年十二月三十日

书　记　员　　苏迎黎

附：本案引用的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。