某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽05民终4620号

上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1954年11月11日出生，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：张**波，福建兴惠律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1955年6月9日出生，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：林志军，泉港区南港法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：福州三江水利水电工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路**闽星楼**。

法定代表人：郑杰瑜，负责人。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人福州三江水利水电工程有限公司（以下简称三江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2017）闽0505民初725号民事判决，改判：1.***、三江公司应当向***支付工程款548177.76元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至付清款项之日因未及时付款给***造成的经济损失；2.***、三江公司赔偿***的其他经济损失88634元。事实与理由：一审判决***、三江公司向***支付170000元合同外工程款是正确的，但不支持***的其他工程款诉求是错误的，首先，双方共认第一期工程款已经由***领取88000元，说明第一期工程系***施工的事实，而第一期工程量核定的数额是103784.9元，由于***单方终止与***的施工合同，因此虽然业主仅支付85%的工程款，但***、三江公司应全额支付***的工程款，因此剩余15%的工程款15784.9元应支付给***。其次，自第一期工程款申请拨付确认的施工时间段后，即自2015年2月1日起至2015年11月10日止，该期间***仍然组织工人克服各种困难，进行大量施工，原审没有予以认定是错误的，有工人现场施工的照片、证人证言及村民联名出具的施工证明、2015年8月份***委托对施工材料检测的检验报告及缴费发票、2015年8月份涉案工程业主、某到现场调查更改设计图纸等证据证实，上述证据与事实足以证明***在2015年2月1日至2015年11月10日期间有实际施工，而***申报的第二期工程款审批表上的时间却是从2015年12月10日起至2016年1月31日止，第三期工程款审批表上的时间从2016年1月10日起至2016年12月15日止，与第一期工程的时间不相衔接，在时间上明显与常理不符，这是由于***与***发生纠纷后，***私自申报，为占有***的工程款，直接把申报的施工时间改为2015年12月10日开始，而业主与监理未认真审核，直接盖章确认，事实上第二期工程是自2015年2月1日至2015年11月10日期间施工，属于***的施工量，故第二期工程款362392.86元应由***所得。第三，由于***在未与***协商一致的情况下单方解除施工合同，又拒不与***结算确认已完成的施工工程量，责任在于***，***在起诉时已提交施工工程量，***不予认可，应当提供反驳证据，否则应按***自认的施工量予以确认。3.一审法院虽然判决***、三江公司应支付合同外工程款170000元，但没有判决***、三江公司应按中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至付清款项之日因未及时付款给***造成的经济损失即资金占用费是错误的，***、三江公司应在支付其他工程款时一并支付逾期利息。4.一审法院以合同无效为由不予支持***要求的经济损失赔偿是错误的，作为当时的施工方，***于2015年8月份因施工需要按规定报检测机构检测施工材料水泥强度等，并为此支付鉴定检验费用6300元，有相应的检验报告及收费票据佐证，但因***单方终止合同，造成***送检报告失去意义，***为此支出的费用应由***予以赔偿。5.一审法院以不同法律关系为由不予支持***诉求的***侵占***的施工材料等经济损失82334元是错误的，虽然***诉求的理由是基于***的侵占行为，但仍然是与施工合同纠纷有关，应一并审理，且***提供相关证据证明，证据充分，请求二审予以支持并一并改判。

***辩称：1.根据民事诉讼法的有关规定，***应对其主张完成的工程量提供证据，现***所提供的证据未能证明该诉求，应承担举证不能的后果；2.***在2015年11月10日以后停止施工，之后的工程量是***完成的，第二期工程款审批表载明的工程量与***无并。故***的上诉请求不能成立。

被上诉人三江公司未作答辩。

***上诉请求：撤销（2017）闽0505民初725号民事判决，驳回***的原审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审仅凭***于2015年8月12日出具的《承若书》，就认定并判决***需支付给***工程款170000元，认定事实错误，***并非支付工程款的义务方，该工程属于界山镇政府，***完成的便道工程属于增加的工程量，镇政府也未支付工程款给***，因此应支付工程款的是界山镇镇政府，原判遗漏主体。另外，***现有证据证明***完成的工程量总额为172700元，一审法院认定***已领取88000元，即使***应向***支付工程款，也仅需支付84700元，一审法院判决***向***支付170000元，数额过高。

***辩称：1.根据《承若书》载明的内容，***存在合同外增加施工的事实，***在《承若书》上签名，说明其承认了该合同外工程量的数额，并表示愿意承担赔偿责任；2.***是向***、三江公司承建施工便道工程，界山镇政府与***无关；3.***在与案外人庄学义签订的协议中称垫资172700元，该垫资款不等于已完成的工程量，也不包括拖欠他人的工资或材料款等，***以此主张***的施工总量为172700元缺乏依据，不能成立。

***向一审法院起诉请求：1.***、三江公司共同向***支付拖欠的工程款487861.07元，并支付资金占用费（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.***、三江公司因单方终止承包协议给***造成的经济损失6300元；3.***、三江公司因侵占***所有的建筑施工用具、工房及建筑材料应赔偿***经济损失82334元。

一审法院认定的事实：2013年11月18日，三江公司中标泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目。2014年2月18日，诉争工程的监理单位福建省江海工程咨询有限公司向三江公司开出《合同项目开工令》《进场通知》，确定诉争工程的实际开工日期为2014年2月20日。2014年8月4日，***（甲方）与案外人庄三聪（又名庄三通）、***（乙方）签订《协议书》1份，***将诉争工程转包给庄三聪及***施工。后庄三聪退出合伙。2015年8月5日，三江公司出具《关于界山土地平整项目工期延长的报告》，泉州市泉港区界山镇界山村民委员会加盖公章，载明：界山土地平整项目按照合同要求，应于近期完成，但由于各种原因造成该项目工期延长，现报告如下：1.征地纠纷；2.资金问题；3.村级换届；以上三条问题导致至今没法施工。2015年8月10日，三江公司出具《授权委托书》，载明：“由我司中标承建的泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目，为更加科学、高效地管理工程现场业务，我司现委托***全权负责该项目工程一切事务”。2015年8月12日，***（甲方）与***（乙方）签订《承若书》1份，该《承若书》载明：“泉港区界山村土地整理项目，在合同外、增加施工便道，之前村书记，和界山镇政府张灿民，根据现场实际施工情况并签下证明，同时提交给***，工程完工一个月内，甲方应提交合同外施工便道证明给乙方，如证明丢失无法补签导致乙方无单据结算，施工便道工程量总结算人民币为17万元由甲方赔偿给乙方”。2015年10月5日，***（甲方）与案外人连建平、***（乙方）签订《协议书》1份，***将诉争工程转包给连建平及***施工，双方约定：“协议签订后，除福州三江水利水电工程有限公司扣除相关合理合法费用外，甲方无权再干涉本项目的工程款支付，自本协议后，之前分点总金额壹拾捌万元由***向***签下壹拾伍万元的借条，此借条按工程进度款中一次性扣除；之前庄三通拨付给甲方的工程保证金贰拾万元，待业主拨付给甲方时，甲方直接支付贰拾万元给庄三通，这笔款项与乙方无关”。2015年11月2日，***与案外人连建平、***签订《补充协议书》1份，双方约定连建平退出合同。2016年2月3日，三江公司向***出具《关于终止施工现场管理人员的函》，载明：“***：由我司中标承建的泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目，起初为了确保工程现场业务方便、顺利进行，委托***、庄永和、刘小强、黄阳淮负责该项目工程的现场施工管理。但由于***等人施工经验不足，管理不善，致使工程施工进度缓慢，未能担负公司给予的职责，不能担任现场施工管理员。特此声明终止***、庄永和、刘小强、黄阳淮现场施工管理权利”。2015年2月5日，三江公司向业主提交《工程款项审批表》，载明自2014年7月25日-2015年2月1日施工累计完成泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目合同内经监理工程是核定的工程进度款为103784.9元，根据合同约定按85%支付，应支付88217.2元。2016年1月31日，三江公司向业主申报第二期工程进度款并提交《工程款项审批表》，载明自2015年12月10日-2016年1月31日施工累计完成泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目合同内经监理工程是核定的工程进度款为362392.86元，根据合同约定按85%支付，应支付308034元。2017年1月19日，三江公司向业主申报第三期工程进度款并提交《工程款项审批表》，载明自2016年1月10日-2016年12月15日施工累计完成泉港区界山镇界山村2012年市级土地整理项目合同内经监理工程是核定的工程进度款为620743元，根据合同约定按85%支付，应支付527632元。界山镇政府于2015年2月15日、2016年2月24日、2017年3月30日，分别支付三江公司工程款88000元、300000元、150000元，合计538000元。庭审时，***自认其从2014年8月4日起施工至2015年11月10日止；其有收到***支付上述第一期工程款88000元；***与***均认可，***系挂靠三江公司。

一审法院认为，***挂靠三江公司将诉争工程转包给无资质的***等人施工，该合同无效。***作为该工程的实际施工人已经实际履行部分施工义务。***作为该工程的转包人，是与***转包合同的实际相对人，应对尚欠***的工程款承担付款责任。因诉争工程尚未竣工验收，根据依职权调取的诉争工程共三期《工程款项审批表》亦未能证明***的诉讼主张，且双方当事人未进行决算，经委托具有资质的鉴定机构进行评估鉴定亦无法确定***所完成的工程量及造价，***对此负有继续举证的义务，但***未能提供其他足以证明其已完成的工程量造价的证据，应承担举证不能的不利后果。***与***认可***已领取其完成的2014年7月25日至2015年2月1日止的工程款88000元。***承诺合同外增加施工便道按170000元赔偿***，故***有权要求***支付该部分工程款170000元。结合***的施工内容，及对《协议书》《关于任命施工现场管理人员的函》《授权委托书》和《工程预算汇总表》进行分析，可以认定***对外将诉争工程转包给***等人施工，仍是基于挂靠关系，且无证据证明***知道***与三江公司之间存在挂靠关系的事实。因此，三江公司依法应对***尚欠***的工程款承担连带清偿责任。诉争《协议书》无效，***及***对《协议书》的无效均存在过错，故***要求***赔偿单方终止协议造成的损失6300元，于法无据，不予支持。***主张***侵占其建筑施工用具、工房及建筑材料，与本案属不同法律关系，不予审查。综上，对***合理部分的诉求，予以支持。三江公司经传票传唤，无正当理由拒不参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内支付***工程款170000元；二、三江公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9565元，由***负担5865元，由***、三江公司负担3700元。

二审期间，对于一审法院查明的事实，除***认为其并未收到88000元工程款，实际只收到60000多元以外，各方当事人均无异议，对于各方当事人无异议的事实，本院予以确认，对于有异议的事实，本院将结合争议焦点予以分析。

二审期间，***提供证据一组：涉案工程监理单位出具的工程款进度说明，欲证明涉案工程第二期（《工程款项审批表》体现的时间是2015年12月10日-2016年1月31日）的工程量是***施工完成，这部分工程量被***改为2015年12月10日至2016年1月31日的工程量。另外，***还申请证人柯某1、柯某2出庭作证，二人陈述其是界山村的村民，从2015年初至2015年底，***有组织工人在村里施工，做的是路基平整、水泥浇灌及建桥等工作，约到2015年年底，***组织工人进村施工，***不再施工，该二人的证言欲证明2015年2月至11月间，***有组织工人对涉案工程进行施工，有关工程量是***完成，《工程款项审批表》与事实不符。***质证认为，对于工程进度款说明这组证据的三性均有异议，工程量完成的实际情况应以一审所认定的《工程款项审批表》为准，***提供的工程进度款说明仅有监理单位的印章，而《工程款项审批表》有业主、发包方和监理单位加盖的公章确认，证明力更强；对于证人柯某1与柯某2的证言，该二人的证言不能证明具体工程量，无法证实***的证明目的。本院认为，涉案工程监理单位出具的工程款说明仅有监理单位的盖章确认，未得到发包方、业主的认可，缺少作为工程结算依据的形式要件，真实性存疑，不予采纳；证人柯某1、柯某2的证言无法证明***在2015年2月至2015年11月间的完成的具体工程量，在无其他证据印证的情况下，不能作为定案依据，不予采纳。

***提供***与庄学义签订的协议书一份，欲证明***在本案中完成的所有工程量只有172700元。***质证认为，对该协议书的真实性无异议，但不能证实***的证明目的，协议中体现的垫资172700元，仅是已支付的资金，不是总的工程量，且该协议于2015年11月8日签订，足以证明***在当时还在施工。本院认为，***在上述协议中所称的“垫资工程款”与实际完成的工程量并不等同，该证据与***的证明目的无关，不予采纳。

本案二审的争议焦点为：1.***应得多少工程款？2.***要求***、三江公司赔偿其经济损失的诉求应否支持？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

关于***应得多少工程款的问题。本院认为，首先，关于涉案工程的第一期工程款的支付问题，根据《工程款项审批表》的确认，该期工程进度款为103784.9元，根据《施工承包合同》的约定，涉案工程的工程进度款由发包人按当月经审定实际完成合同工程量的85%给予支付，工程竣工验收合格、内业资料归档完毕、报备手续齐全，并经财政部门结算审核后付至95%，余下5%作为工程质量保修金。故第一期工程进度款满足支付条件的只有88217.2元，***在一审阶段自认其已收取第一期工程款88000元，至于其在二审期间改称该期工程进度款实际只收到60000多元的说法缺乏事实依据，不能成立。对于第一期工程剩余15%的进度款15784.9元，因工程未竣工，支付条件尚未成就，***上诉要求***、三江公司支付该款缺乏依据，不能成立。其次，关于涉案工程第二期工程款的支付问题，***主张《工程款项审批表》中核定的第二期工程进度款362392.86元是其于2015年2月至2015年11月期间内施工完成，但前文已分析，***提供的工程进度款说明及证人证言等均无法证明其在上述时间段内的施工工程量，而《工程款项审批表》载明第二期工程进度款的施工时间为2015年12月10日-2016年1月31日，与***自认其施工至2015年11月不符，亦无证据证明该期工程进度款与***的施工有关联，故***上述主张缺乏依据，不能成立。上述《工程款项审批表》有业主、发包方、某单位等多方盖章确认，***提出该审批表被***私自修改的说法缺乏依据，亦不能成立。第三，关于施工便道工程款170000元的支付问题，***主张该工程款的支付主体是界山镇政府，经查，***在与***签订的《承若书》中明确约定由***提交合同外施工便道证明给***，如证明丢失或无法补签导致***无单据结算，施工便道工程量总结算170000元由***赔偿给***，上述约定系双方真实意思表示，具有法律约束力，现***无法提供施工便道证明给***，就应依承诺向***赔偿工程款170000元，***对此提出的上诉理由不能成立。综上，依现有证据，***在本案中可得工程款170000元，***应向***偿付该款，双方未对该款约定支付期限，***起诉之时即可视为向***催告付款，***以此要求***支付自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费于法有据，应予支持，一审法院未判决支持不当，应予纠正。

关于***要求***、三江公司赔偿其经济损失的诉求应否支持的问题。本院认为，***挂靠三江公司将涉案工程转包给无资质的***等人施工，***与***所签的《协议书》依法应认定为无效，双方对《协议书》的无效均存在过错，故***要求***赔偿单方终止协议造成的损失6300元，于法无据，不予支持。***主张***侵占其建筑施工用具、工房及建筑材料，与本案属不同法律关系，一审法院不予审查并无不当。***要求赔偿经济损失的上诉理由均不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求，部分有理，予以支持；上诉人***的上诉请求，无事实和法律依据，予以驳回。一审判决认定事实清楚，部分法律适用不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初725号民事判决第二项；

二、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初725号民事判决第三项；

三、变更福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初725号民事判决第一项“被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款17万元”为：***应于本判决生效之日起十日内支付***工程款170000元并支付2017年3月13日起至实际付清款项之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的资金占用费。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9565元，由***负担3900元，由***负担5665元；一审案件受理费9565元，由***负担3900元，由***负担5665元。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　杨钊胜

审判员　孙　越

二〇一九年十一月十四日

书记员　王戈一

附本案主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。