江西洪沪港装饰工程有限责任公司、上饶市金泰电力安装有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣11民终391号

上诉人（原审被告）：江西洪沪港装饰工程有限责任公司，住所地江西省上饶市广信大厦国土资源局11楼。

法定代表人徐福生，该公司董事长。

委托诉讼代理人胡国庆，江西帝经律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：上饶市金泰电力安装有限责任公司，住所地江西省上饶市信州区北门乡沽塘村大官山122号。

法定代表人邱模平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾立武、李瑶，江西金乘律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人江西洪沪港装饰工程有限责任公司因与被上诉人上饶市金泰电力安装有限责任公司建设工程施工分包合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人江西洪沪港装饰工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初3268号民事判决，改判上诉人不支付工程款。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人违反合同约定擅自替换电器元件，属于违约行为，一审法院对此不予认可是明显错误的。一审判决认定替换的电器元件并非合同的主材料，其价格对合同总价款影响不大，与事实不符。2、上饶市气象局作为该工程的业主方，与该案有着直接的利害关系，且作为合同相对方应列为第三人，而一审法院未予追加，明显违反法律规定。3、上诉人已按照合同约定支付过工程进度款，尚未支付是部分工程尾款，由于被上诉人未按合同约定施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，上诉人以此拒付工程尾款是合情合法的。

被上诉人上饶市金泰电力安装有限责任公司辩称，上诉人以被上诉人违约拒不向被上诉人支付工程款的主张，没有事实与法律依据。理由：1、被上诉人并非擅自变更小配件的品牌，而是经过三方一致协商同意的结果。2、所替换的配件质量和市场价格都与约定品牌相似或者价位更高，品质也满足约定的使用设计要求，且也符合国家标准和行业标准，所更换的配件并非合同约定的主体结构，对配电箱的总体正常使用没有影响。3、上诉人主张被上诉人的行为造成其经济损失，但其至今也未提供任何证据证明。4、上诉人与被上诉人签订的协议中对工程交付使用和付款方式有明确的规定，涉案工程通过验收通电后即完成施工任务，上诉人应按约定将尾款支付给被上诉人。5、在工程验收过程中，上诉人对变更小配件品牌并没有在规定的合理期限内提出任何异议，应视为一种默认，表明其已同意对原约定进行相应的变更，达成新的约定。此外，根据合同相对性原则，业主方上饶市气象局并非建设工程施工分包合同纠纷一案的合同当事人，也非与本案有直接利害关系的当事人。业主方已在2014年6月23日就向上诉人支付完剩余工程款，上诉人申请追加其为第三人没有任何法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上饶市金泰电力安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告江西洪沪港装饰工程有限责任公司支付原告上饶市金泰电力安装有限责任公司剩余工程款111,665元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年8月19日原告与被告签订了《上饶市气象局新建配电工程协议》，协议约定“二、……经双方协商并参照有关文件规定，得出本期工程造价为人民币伍拾伍万捌仟叁佰贰拾伍元整，三、工程质量及施工工期，协议签订后70个工作日结束，以供电局验收通电后为本工程完工日期，四、付款方式，本协议签订后，乙方施工结束，验收通电后叁个工作日一次性付清”2014年5月8日国网江西省电力公司上饶供电分公司组织了竣工验收，经对检验内容进行验收出具了竣工验收回复单，验收意见是验收合格可以送电。一审另查明，2014年6月18日，原被告及发包方上饶市气象局三方签订了《协议书》，该协议书约定“三、……正常通电后，甲方在三个工作日内支付乙方壹拾壹万壹仟陆佰陆拾伍元整……”现涉诉工程已于2014年5月8日经供电部门验收合格通电，上饶市气象局已支付工程款给被告。一审法院认为，原被告双方签订的《上饶市气象局新建配电工程协议》以及原被告双方与上饶市气象局三方签订的《协议书》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，均合法有效，应当受法律保护。本案原、被告争议的焦点是原告作为施工方在合同履行中是否更换了材料及更换部分材料是否影响合同总价款的计算，对此问题应从以下两方面进行认定：1、更换部分材料对合同总价款变动多少无法认定。原告陈述在施工过程中，合同约定“正泰”牌电器元件当时市场暂无供应，遂用其他品牌电器配件少量的予以替换，被告在诉讼中只提供了部分配件替代的图片，并未进一步提供替换配件的种类、数量以及单价，无法认定该替换部分材料与合同约定价格的差异。考虑到该替换部分并非合同的主材料，对合同总价款影响不大，加上该工程完工时间已逾三年，启动司法鉴定程序已无实际意义。2、工程发包人上饶市气象局以自己的行为即工程款的支付，对工程质量与价款予以认可。涉诉工程验收合格后，发包方上饶市气象局按照合同约定已将剩余工程款111,665元全部支付给了被告。上饶市气象局作为该工程的权利人在对工程进行监理结算并经供电部门验收合格后，已按合同约定的价款全部支付了工程价款，这一行为已表明发包方对该工程价款与质量的认可。被告作为承包人，在发包人没有对合同价款提出异议的情形下，未经与施工人认真核对替换产品的价值差异截留工程款，未能按合同约定期限支付剩余工程款，其行为无事实和法律依据。综上，原告上饶市金泰电力安装有限责任公司在按合同约定完成了电力施工工程后理应获得相应的工程价款，被告江西洪沪港装饰工程有限责任公司以部分产品替代为由，拒付工程款的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、被告江西洪沪港装饰工程有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付原告上饶市金泰电力安装有限责任公司工程款111,665元；二、案件受理费2,533元，减半收取1,266.5元，由被告江西洪沪港装饰工程有限责任公司负担。

二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案来看，上诉人与被上诉人双方签订的《上饶市气象局新建配电工程协议》和双方与上饶市气象局三方签订的《协议书》合法有效，应受法律保护。上诉人主张被上诉人擅自替换电器元件，替换的电器元件其质量和价格都与合同约定的差异较大，但上诉人未能提供充分证据加以证明，其在诉讼中仅提供了部分配件替代的图片，并未提供替换配件的种类、数量及单价，无法认定该替换部分材料的质量和价格与合同约定的存在较大差异，且上饶市气象局作为工程发包人在对工程进行监理结算并经供电部门验收合格后，已按合同约定支付全部工程款给上诉人，该行为视为发包方对工程质量与价款的认可，且涉案工程已经过四年的检验没有出现质量问题。因此，上诉人所称未支付部分工程尾款给被上诉人正是因为被上诉人违反合同约定所致，上诉要求二审改判上诉人不支付工程款的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，上饶市气象局不是《上饶市气象局新建配电工程协议》的合同当事人，且本案处理结果与其并无法律上的利害关系，故一审法院未将其追加为第三人并无不当。

综上所述，上诉人江西洪沪港装饰工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,533元，由上诉人江西洪沪港装饰工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈水娣

审判员　　钟　凌

审判员　　付　强

二〇一七年六月五日

书记员　　程建军