山东西召集团有限公司、淄博龙马建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁03民终1022号

上诉人（原审被告）:山东西召集团有限公司。住所地：淄博市临淄区凤凰镇西召村**号。统一社会信用代码：91370905760008486K。

法定代表人：边玉玺，总经理。

委托诉讼代理人：王正利，山东德祥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淄博龙马建筑安装工程有限公司。住所地：淄博市临淄区凤凰镇西召村。统一社会信用代码：370300228079947。

法定代表人：张友富，经理。

委托诉讼代理人：胡朗利，山东德祥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淄博市临淄区凤凰镇西召村村民委员会。住所地：淄博市临淄区凤凰镇西召村。组织机构代码：B4762914-8。

法定代表人：边玉玺，村主任。

委托诉讼代理人：王正利，山东德祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年10月1日出生，务农，现住淄博市临淄区。

委托诉讼代理人：王凤玉，淄博临淄乾坤法律服务所法律工作者。

原审被告：刘敏然，男，1966年3月6日出生，汉族，原山东西召集团建筑安装工程有限公司副总经理，现住淄博市临淄区。

委托诉讼代理人：牛振海，淄博临淄闻韶法律服务所法律工作者。

***与刘敏然、淄博龙马建筑安装工程有限公司(以下简称“龙马公司”)、淄博市临淄区凤凰镇西召村村民委员会（以下简称“西召村委”）建设工程合同纠纷一案，山东省淄博市临淄区人民法院于2017年4月28日作出（2017）鲁0305民初773号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日作出（2017）鲁03民终2655号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审中，山东省淄博市临淄区人民法院追加山东西召集团有限公司（以下简称“西召集团”）作为被告参加诉讼，于2019年2月22日作出（2018）鲁0305民初352号民事判决。西召集团、龙马公司、西召村委不服该民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西召集团、上诉人西召村委分别委托的委托诉讼代理人王正利，上诉人龙马公司的委托诉讼代理人胡朗利，被上诉人***及其委托诉讼代理人王凤玉，原审被告刘敏然的委托诉讼代理人牛振海，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西召集团上诉请求：1.撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305民初352号民事判决书第三项判决“山东西召集团有限公司在欠付淄博龙马建筑安装工程有限公司60982.01元建设工程款及相应利息损失的范围内对原告***承担清偿责任”，依法改判或发回重审。改判请求为：请求依法判决上诉人不对淄博龙马建筑安装工程有限公司欠付***建设工程款及相应利息承担清偿责任；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、关于原审被告龙马公司是否欠被上诉人工程款及具体欠款数额的问题。被上诉人承包了龙马公司总包的西召村6号、11号住宅楼，7号、8号别墅楼等工程。在施工过程中，被上诉人以预收工程款、工程借款、支付工人工资等名目从龙马公司处收到了工程进度付款，但在以上工程结束后，龙马公司与被上诉人因多种原因未对工程进行实际审计结算，被上诉人在起诉状称“6号住宅楼、11号住宅楼的工程款已减账付清完毕”，与客观事实不符。被上诉人也未提供任何证据证明其主张的事实。事实是，因被上诉人实际施工的总工程都未与龙马公司进行结算，如果要判决龙马公司拖欠被上诉人工程款，原审中应按照施工合同的约定，查明被上诉人施工的总工程审定值，减去合同约定的被上诉人应承担的各种管理费、税费及龙马公司预付的工程款后才能得出龙马公司是否欠被上诉人工程款及具体数额。而被上诉人人为将7、8号别墅楼从总承包的工程中割裂开来，单独起诉拖欠工程款，一审在未全面审查案件事实的基础上，仅凭被上诉人的陈述就认定已在6号住宅楼中扣减，与事实不符。二、一审采纳了被上诉人提供的边玉玺、张友富、王洪滨的电话录音，但该几份录音均未经上诉人及原审被告认可，且法庭未与被录音人庭后确认的情况下，就认可该证据的真实性，进而作为判案的依据，是错误的。边玉玺系上诉人西召集团和西召村委会的法定代表人，张友富系原审被告龙马公司的法定代表人，庭审后西召集团代理人与龙马建筑的代理人与其联系确认录音的真实性，均以时间长久，不知情予以否认。而龙马公司原有个会计叫王洪斌(被上诉人整理的书面录音为王洪滨)，但早己离职，上诉人和龙马公司无法联系到他，也无法确认录音的真实性。进而被上诉人提供的王洪滨出具的所谓西召工程***项目部结算表也就无法确认其真实性。以无法确认的证据做为定案的依据当然是错误的。三、一审以未经确认的录音证据来认定被上诉人起诉未超过诉讼时效也是错误的。四、一审庭审中，并未审查上诉人做为工程发包方与承包方龙马公司的承包合同履行情况及工程款支付问题，就认定“两被告(西召村委和西召集团)至少欠付龙马公司工程款609822.01元”是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审中尚未查明西召集团到底欠付龙马公司多少工程款，就判决在至少欠付龙马公司工程款609822.01元的范围内承担清偿责任，是错误的。因此，在无法确认龙马公司是否欠付被上诉人工程款及西召集团欠付龙马公司多少工程款的情况下，要求上诉人承担清偿责任就成为无源之水，无本之木。

龙马公司上诉请求：1.撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305民初352号民事判决书第一、二项判决，依法改判或发回重审。改判请求为:依法判决上诉人不予支付被上诉人工程款及相应利息；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、关于上诉人是否欠被上诉人工程款及具体欠款数额的问题。被上诉人承包了上诉人总包的西召村6号、11号住宅楼，7号、8号别墅楼等工程。在施工过程中，被上诉人以预收工程款、工程借款、支付工人工资等名目从上诉人处收到了工程进度付款，但在以上工程结束后，上诉人与被上诉人因多种原因未对工程进行实际审计结算。被上诉人在起诉状称“6号住宅楼、11号住宅楼的工程款已减账付清完毕”，与客观事实不符。被上诉人也未提供任何证据证明其主张的事实。事实是，因被上诉人实际施工的总工程都未与上诉人进行结算，如果要判决上诉人拖欠被上诉人工程款，原审中应按照施工合同的约定，查明被上诉人施工的总工程审定值，减去合同约定的被上诉人应承担的各种管理费、税费及上诉人预付的工程款后才能得出上诉人是否欠被上诉人工程款及具体数额。而被上诉人人为将7、8号别墅楼从总承包的工程中割裂开来，单独起诉拖欠工程款，一审在未全面审查案件事实的基础上，仅凭被上诉人的陈述就认定已在6号住宅楼中扣减，与事实不符。二、一审采纳了被上诉人提供的边玉玺、张友富、王洪滨的电话录音，但该几份录音均未经上诉人及原审被告认可，且法庭未与被录音人庭后确认的情况下，就认可该证据的真实性，进而作为判案的依据，是错误的。边玉玺系原审被告西召集团和西召村委会的法定代表人，张友富系上诉人的法定代表人，庭审后西召集团代理人与龙马公司的代理人与其联系确认录音的真实性，均以时间长久，不知情予以否认。而上诉人原有个会计叫王洪斌(被上诉人整理的书面录音为王洪滨)，但早已离职，上诉人无法联系到他，也无法确认录音的真实性。进而被上诉人提供的王洪滨出具的所谓西召工程***项目部结算表也就无法确认其真实性，以无法确认的证据做为定案的依据当然是错误的。三、一审以未经确认的录音证据来认定被上诉人起诉未超过诉讼时效也是错误的。

西召村委上诉请求：1.撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305民初352号民事判决书第三项“淄博市临淄区风凰镇西召村村民委员会在欠付淄博龙马建筑安装工程有限公司609822.01元建设工程款及相应利息损失的范围内对原告***承担清偿责任”，依法改判或发回重审。改判请求为:请求依法判决上诉人不对淄博龙马建筑安装工程有限公司欠付***建设工程款及相应利息承担清偿责任；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人不是涉案工程的发包方，不应承担任何欠付工程款的责任。一、案涉工程系原审被告西召集团与龙马公司签订的建设工程施工合同，根据合同相对性原理，上诉人不是合同的签订方，也就不是发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》)第24条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，既然上诉人不是发包方，就不能判定和发包方西召集团承担同样的责任。姑且不论发包方西召集团到底欠付龙马公司多少工程款及龙马公司是否欠付被上诉人多少工程款。二、一审判决中以工程造价咨询核定总表中建设单位一栏由上诉人加盖印章，结合边玉玺的特殊身份就判定“西召村委和西召集团虽然不是一个主体，但在本案中应作为共同工程发包方(建设单位)承担责任。”这样的认定有悖常理。

西召集团、西召村委对于龙马公司的上诉，一并述称，一审解决的是被上诉人和龙马公司之间的建设工程合同纠纷，一审判决认定西召集团还欠上诉人609822.01元没有事实依据。

龙马公司对西召集团、西召村委的上诉，一并述称，建筑工程施工合同的发包方是西召集团，该合同也是龙马公司与西召集团签订的，所以我方认为原审判决村委承担责任不当。

***共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。

刘敏然述称，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：请求依法判令被告龙马公司支付原告工程款609822.01元及经济损失250777.36元，合计860599.37元，被告西召村委和被告西召集团在欠付被告龙马公司工程款的范围内承担责任。

一审法院认定事实：2007年5月26日、10月13日、10月15日，原告与被告山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司（后更名为龙马公司）签订工程内部承包合同，由原告承建西召村7、8号别墅楼土建、水电暖安装、外给水、采暖管线工程和楼前道路、排水管线、围墙等零星工程，三份合同发包方均由时任山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司副总经理的刘敏然签字。2007年5月26日（一审笔误为“2007年10月13日”）签订的土建、水电暖安装合同约定合同价款为528522.80元（264261.40元/栋×2栋，标底269654.49元/栋指挥部下浮2%后单体别墅预算造价264261.40元/栋），在工程无变更的前提下，不管何种原因结算值不超过本合同价款。工程款按进度支付，其中竣工验收审计完成后付至90%，其余10%作为保修费保修期满后一次性付清。工程保修期为：水、电、暖两个使用期，防水五年，土建二年。约定龙马公司收取结算总值的4%管理费（不含税金），其余两份合同约定工程保修期为一年，收取结算总值6%的管理费（不含税金）。涉案7、8号别墅楼已于2007年底入住。2008年12月23日，经西召村委委托，山东新博泰工程造价咨询有限公司出具结算审核报告一份，原告所施工的7、8号别墅的审定值为969816.99元，原告原审主张经与刘敏然对账，涉案工程应扣除税金9369.91元及管理费41753.07元，合计51122.98元。2008年8月26日，由时任西召集团会计王洪滨出具西召工程***项目部结算表，记载7、8号别墅应扣甲方供材334872.81元。

另查明，2007年5月26日，西召集团与山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司承包西召村1#-12#别墅楼土建、水电暖安装，合同价款为3171136.80元（标底269654.49元/栋×12栋，3235853.88下浮2%），在工程无变更的前提下，不管何种原因结算值不超过本合同价款。工程款按进度支付，其中竣工验收审计完成后付至90%，其余10%作为保修费保修期满后一次性付清。工程保修期为：水、电、暖两个使用期，防水五年，土建二年。7#8#别墅工程结算审核报告，在其中的工程造价咨询核定总表中建设单位一栏由西召村委加盖印章。2009年12月15日签订的西召村10#、15#、16#住宅楼建设工程施工合同，首部发包人为西召村委，承包人为山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司，合同尾部发包人处由西召集团盖章，法定代表人边玉玺签名。

还查明，边玉玺系西召村委主任及西召集团法定代表人。原告***庭审时提交了2014年7月14日、2016年4月13日、2017年2月22日其与边玉玺的通话录音，2017年2月22日其与龙马公司法定代表人张友富电话录音。通话录音中边玉玺、张友富以没有算账、没钱再等等为理由，拒绝付款。2017年3月22日、3月23日***与原西召集团会计王洪滨通话录音，王洪滨承认2008年8月26日给***出具了西召工程***项目部结算表，***签字确认并留下复印件，原件留在西召集团财务处。

一审法院认为，本案争议的焦点有三：一是诉讼时效；二是欠款数额；三是承担责任主体及承担责任的事实和法律依据。关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定:“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，***提交了与边玉玺、张友富的通话录音，通话录音中边玉玺、张友富以没有算账、没钱再等等为理由，拒绝付款。根据前述法律和司法解释的规定，边玉玺、张友富等在通话录音中说没有钱再等等，符合义务人请求延期履行的情形，应当构成诉讼时效中断，本案***主张权利未超过诉讼时效。

关于欠款数额问题。***提交的7#8#别墅楼工程内部承包合同及西召村委提交西召集团与山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司之间签订的建筑工程施工合同中，均对合同价款作出了约定，虽然工程结算审核报告中的整体审定值高于合同约定的价款，但对比两份合同和工程结算审核报告，***提交的承包合同价款是在西召村委提交的合同价款下浮2%后的价款，符合合同约定。工程结算审核报告中7#8#别墅楼主楼固定价为528522.80元，和***提交的承包合同价款相同。工程结算审核报告中的审定值除主楼固定价528522.80元外，还有包括基础变更、安装等工程项目，由于该工程结算审核报告系西召村委委托审核，相关原始审核依据资料，包括施工单位编制的结算书、图纸、工程量签证及设计变更资料等均由西召村委提供，原告持有该审核报告原件，被告抗辩审核报告所涉工程非原告全部施工，但未提供有其他人实际施工的证据。抗辩工程结算审核报告中的审定值高于合同约定的价款也与事实不符，依法依合同均不能成立。关于欠款具体数额，原告原审起诉时主张为660944.99元，为审定值969816.99元减去项目部结算表中334872.00元甲方供材再加上26000.00元大理石材料（审核报告中表明甲方供料表中26000.00元大理石材料本工程没用，未进入结算）。后变更为在660944.99元基础上，按照合同约定，扣除51122.98元（管理费41753.07元＋税金9369.91元），为609822.01元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建筑工程司法解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中原告***没有施工资质，其与山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司之间签订的工程内部承包合同无效，山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司依据合同约定取得管理费缺少法律依据，但原告自愿扣除该管理费，本院予以准许。《建筑工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告龙马公司主张原告施工存在严重质量问题，但并未提交证据证明，且案涉工程已交付使用多年，其据此拒付所欠原告工程款依法不能成立，本院不予支持。根据本院查明的事实，结合***给王洪滨的录音，项目部结算表客观、真实，虽然***主张项目部结算表中的甲方供材334872.00元与实际不符，实际应为284556.56元，但最终计算所欠工程款数额时，扣除的甲方供材仍按334872.00元计算。被告抗辩有原告签名的借款凭证等，仅是在施工过程中按进度付款的申请付款凭证，实际付款数额应以银行转账、现金交付等证据为准，被告龙马公司并未提交相关付款证据。且原告除了实际施工案涉7#8#别墅楼外，还包括6#、11#住宅楼、龙马公司锅楼房土建及道路等工程，原告主张标注有7#8#别墅预付款用途和时间为2008年以前的借款凭证实际已在6#住宅楼中扣减，结合项目部结算表记载内容，原告陈述符合实情，被告抗辩已付原告案涉7#8#别墅楼工程款与实际不符，本院不予支持。综上，本案被告龙马公司尚欠原告工程款609822.01元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告主张的利息损失，《建筑工程司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案案涉工程2007年底交付使用，2008年12月23日完成工程结算审核，按照合同约定，竣工验收审计完成后付至90%，其余10%作为保修费保修期满后一次性付清。原告主张根据竣工时间、出具审核结算报告时间、质保期限（五年），以审定值969816.99元的10%即96981.69元为基数，自2013年1月1日起至2017年2月23日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失为20760.39元，以90%应付工程款剩余部分512840.32元（609822.01元－96981.69元）为基数，自2009年1月1日起至2017年2月23日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失为230016.97元，合计250777.36元，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。对原诉求主张的利息损失323011.96元申请变更为250777.36元本院予以准许。

关于承担责任主体及承担责任的事实和法律依据问题。本案原告依据的三份工程内部承包合同，被告龙马公司作为该承包合同的发包方应承担支付拖欠工程款的责任，被告刘敏然为履行职务行为，其不应承担责任。案涉工程系龙马公司与西召集团所签12栋别墅楼土建、水电暖安装施工合同的一部分，龙马公司系转包人，***为实际施工人。关于案涉工程的总发包人（建设单位），尽管西召村委以龙马公司与西召集团之间签订的建筑工程施工合同，主张其不是建设方，而是西召集团。但工程造价咨询核定总表中建设单位一栏由西召村委加盖印章，被告西召村委辩称整体西召旧村改造投资主体是西召集团，但因为所建设的这些建筑主要用于西召村民的居住，所以在某些环节和阶段，西召村委出来监督或者管理，在工程造价咨询核定总表中建设单位一栏由西召村委盖章也属正常。在被告龙马公司提交的2007年8月24日148000.00元收款凭证中，记载交款单位为西召村委，收款项目为预付工程款，被告西召村委辩称该148000.00元收款凭证上交款单位为西召村委实为笔误，且该收款凭证没有西召村委的公章及法人代表签字，并不能说此款是西召村委支付给龙马公司。本院认为，被告西召村委的上述辩解不符合工程结算审核规范和财务记账要求，且与常理相悖。结合西召村10#、15#、16#住宅楼建设工程施工合同首部和尾部盖章情况，边玉玺西召村委主任及西召集团法定代表人的特殊身份，三单位被告的特殊关系，工程预付款申请付款逐级签名的实际情况，本院认为，西召村委和西召集团虽然不是一个主体，但在本案中应作为共同工程发包方（建设单位）承担责任。根据***给张友富和边玉玺的录音内容，两人承认拖欠原告工程款，且张友富承认边玉玺那边没支付龙马公司也支付不了***。西召村委和西召集团也未提交证据证实将应支付给龙马公司的工程款支付完毕。根据原告的诉求和相应证据，两被告至少欠付龙马公司工程款609822.01元。《建筑工程司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建筑工程司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被告西召村委和西召集团应在欠付龙马公司609822.01元工程款及相应利息损失的范围内承担责任。

综上所述，原告***的诉求具有事实和法律依据，本院予以支持。四名被告的辩解均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第一百四十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定，判决：一、被告淄博龙马建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款609822.01元；二、被告淄博龙马建筑安装工程有限公司支付原告***利息损失250777.36元（其中以512840.32元为基数，自2009年1月1日起至2017年2月23日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失为230016.97元；以96981.69元为基数，自2013年1月1日起至2017年2月23日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失为20760.39元），与上述款项同时付清；三、被告淄博市临淄区凤凰镇西召村村民委员会和被告山东西召集团有限公司在欠付淄博龙马建筑安装工程有限公司609822.01元建设工程款及相应利息损失的范围内对原告***承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6820.00元，财产保全费5000.00元，由原告***负担1482.00元，由被告淄博龙马建筑安装工程有限公司、淄博市临淄区凤凰镇西召村村民委员会、山东西召集团有限公司负担10338.00元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙马公司提交支付给***的7#8#别墅楼的2007年7月30日支付预付款10万元、2007年8月24日支付预付款14.8万元的原始支付凭证，支付方式为承兑汇票。2008年12月2日支付给***4万元，2009年1月21日支付给***208500.00元，2009年3月27日支付给***108500.00元。***质证认为，对于2007年8月24日支付预付款14.8万元有异议，上诉人提交的承兑汇票上的签字是***签的，但是记账凭证记载的时间是在2007年6月10日，收款凭证发生在2007年8月24日，是审批程序，没有收到这个钱。2007年7月30日的10万元收到了，是在王洪滨（斌）出具项目部结算表之前，在项目部结算表中6#楼已拨及代支款项189万余元包括了该10万元了，其他的付款都是11#楼的。西召集团、西召村委质证称不清楚。刘敏然质证称对付款情况不清楚。对上述证据，***认可系其本人签字，故本院予以确认，对其证明效力，后文论述。另，庭审中，龙马公司认可***在原一审中提交的称是由王洪滨（斌）出具的项目部结算表，故对此表记载的事项，本院依法予以确认。又查明，山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司与***于2007年10月13日签订的别墅楼外给水、采暖管线工程合同及2007年10月15日签订的别墅楼楼前道路、排水管线、围墙零星工程合同均约定，合同价款为结算价×（1-指挥部下浮指数）。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、龙马公司欠付工程款的数额如何认定；三、西召集团承担责任的范围；四、西召村委应否承担责任。

关于焦点一，西召集团、龙马公司上诉均称一审以未经确认的录音证据来认定本案未超过诉讼时效是错误的。本院认为，虽西召集团及龙马公司对上述证据的真实性不予确认，但未能提供反驳证据，故一审认定该录音证据的证明效力，并无不当。且经本院二审释明，上诉人对于录音真伪亦不申请鉴定，故对于录音的真实性及证明效力，本院予以确认。根据通话录音内容及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，一审认定本案***主张权利未超过诉讼时效正确，西召集团及龙马公司的该上诉理由不成立，本院不予采信。

关于焦点二，西召集团、龙马公司上诉均涉及一审认定的欠款数额问题。对此，本院认为，依据***原一审起诉状及本案发回重审后变更诉讼请求申请书及本案二审庭审陈述，***本案主张的工程款实为7#8#别墅工程欠款。一、7#8#别墅工程审定值969816.99元，有审核报告为证，应予认定。二、本院二审庭审中龙马公司认可***提交的称由王洪滨（斌）出具的项目部结算表，故本院对该项目结算表中记载的7#8#别墅甲方材料和预制件的金额共计334872.81元予以认定。三、关于龙马公司庭审主张应扣除的下浮。其一，2007年5月26日山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司与***签订的土建、水电暖安装工程内部承包合同中约定的合同价款为已经下浮2%以后的价格，为固定价528522.80元，故不应再扣除下浮。其二，虽然在山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司与***之间签订的别墅楼外给水、采暖管线工程合同及别墅楼楼前道路、排水管线、围墙零星工程合同中约定合同价款为结算价×（1-指挥部下浮比数），但除在2007年5月26日西召集团与山东西召集团淄博建筑安装工程有限公司之间签订的工程内容为土建、水电暖安装的建筑工程施工合同中存在下浮2%的约定外，对于土建、水电暖安装工程以外的其他工程是否存在指挥部下浮指数，并无证据予以证明，因此龙马公司主张全部工程均扣除下浮，证据不足。由上，龙马公司关于扣除下浮的主张，本院不予支持。四、管理费及税金。关于管理费，因龙马公司与***之间的内部承包合同根据法律规定为无效合同，故龙马公司于本案中主张扣减管理费用于法无据。关于税金，按照项目部结算表中“扣税金”除以“审结值”计算得出扣税金的比例为3.376%，7#8#别墅楼应扣税金为32741.00元（969816.99元×3.376%）。因该应扣税金的数额，并未超出***于本案中自愿扣减管理费和税金的总额51122.98元，故不再另行扣减。五、龙马公司主张扣减的预收工程款。关于龙马公司主张支付给***的2008年12月2日4万元、2009年1月21日208500.00元，2009年3月27日108500.00元，***称这些付款是11号楼的，本院认为，龙马公司提交的上述款项的相关凭证，不能体现与争议的7#8#别墅工程有关联性，故本案不予采纳。关于龙马公司主张支付***7#8#别墅2007年7月30日10万元、2007年8月24日14.8万元。***称10万元收到，但已包含在项目部结算表6#楼已拨及代支款项中；龙马公司提交的记账凭证记载的时间是在2007年6月10日，收款凭证发生在2007年8月24日，收款凭证是审批程序，没有收到14.8万元这个钱。本院认为，其一，关于14.8万元，龙马公司二审中提交的承兑汇票对应的记账凭证记载的时间，早于收款收据的形成时间，不能证明两者之间存在对应关系，不能证明实际支付了该部分款项；其二、***辩称收到的10万元已经包含在项目部结算表6#楼已拨及代支款项当中，鉴于该笔款项对应的借款凭证所载明的时间早于项目部结算表的形成时间，形成时间在后的项目部结算表应当记载而未记载，不能排除该笔款项已经包含在项目部结算表6#楼已拨及代支款项中的这种可能性，为此，本院要求龙马公司提供账目以证明6#楼拨付款项的情况，以排除6#楼已拨及代支款项中包含前述争议款项的可能性，但龙马公司经本院释明未能提供上述账目，导致前述可能性无法予以排除，相应的应由龙马公司承担举证不能的法律后果，故本院对于***的庭审陈述予以认可，龙马公司主张从涉案别墅工程中扣减上述款项，本院不予支持。综上，一审按照7#8#别墅工程审定值-***项目结算表中甲方供材金额-***自愿扣除的管理费及税金+7#8#别墅工程结算审核报告中载明的甲方供料表中没有用于本工程的大理石材料款，支持***主张的工程欠款609822.01元的欠款数额，并无不当，本院予以维持。西召集团、龙马公司上诉还称，***承包了西召村6#、11#住宅楼及7#、8#别墅楼工程，现其单独将7#、8#楼单独从总承包的工程中割裂开来单独起诉，称6#、11#住宅楼已减账付清完毕，与事实不符。本院认为，本案争议的是7#8#别墅楼工程，且均单独签有工程内部承包合同，与其他工程具有可分性，因此***本案起诉并无不当，其他工程与本案无涉，当事各方如有其他纠纷，可另行处理。

关于焦点三，西召集团上诉主张，一审未查明西召集团到底欠付龙马公司多少工程款，就判决西召集团在至少欠付工程款609822.01元的范围内承担清偿责任错误。本院认为，西召集团作为与山东西召集团建筑安装工程有限公司签订的建筑工程施工合同中的发包方，应当就其上诉主张承担举证责任，即举证证明其已经实际支付给承包方的款项数额以减轻其应承担的责任范围，但二审中，经本院释明，西召集团并未提供证据予以证明，应由其自行承担举证不能的法律后果。故西召集团该上诉理由，无证据证明，本院不予采纳。

关于焦点四，西召村委上诉主张其不是合同相对方，不应承担付款责任。本院认为，第一，工程结算审核报告涉及的是工程造价，西召村委在工程造价核定表中以建设单位名义加盖公章，显然超出了其庭审辩称的履行监督和管理职责的范围，足以说明西召村委以发包人身份参与到工程结算事宜中来，也说明西召集团并没有按照建筑工程施工合同的约定独立履行和完成作为发包方应尽的义务。第二，2007年8月24日收款凭证上载明交款单位是西召村委，直接证明西召村委作为建设单位或发包方直接参与了建筑工程施工合同，履行支付工程款的合同义务，虽西召村委辩称该处为笔误，但未能提供反驳证据。第三，边玉玺系西召村委主任和西召集团法定代表人，从付款审批流程来看，边玉玺在相关借款凭证上签字行为，无法区分是代表西召村委还是代表西召集团。以上事实说明，西召村委以自身行为实际参与了案涉建筑工程施工合同，构成法律意义上的债务加入，且边玉玺的双重身份致外部无法对其行为所代表的主体作出明确区分，故一审综合认定西召村委与西召集团作为共同工程发包方（建设单位）承担责任，并无不当。现西召村委以其不是合同相对方来开脱责任，与事实不符，也有违诚信，其上诉理由，本院不予采信。

综上所述，上诉人山东西召集团有限公司、上诉人淄博龙马建筑安装工程有限公司、上诉人淄博市临淄区凤凰镇西召村村民委员会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，山东西召集团有限公司预交的9898.00元、淄博龙马建筑安装工程有限公司预交的12406.00元、淄博市临淄区凤凰镇西召村村民委员会预交的9898.00元，分别由山东西召集团有限公司、淄博龙马建筑安装工程有限公司、淄博市临淄区凤凰镇西召村村民委员会各自自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋欣欣

审 判 员　刘　洋

审 判 员　郑　炬

二〇一九年五月二十日

法官助理　李兴明

书 记 员　刘津杉